发布时间 : 星期四 文章法官释明权之理论阐释与立法完善（肖建华 陈 琳）更新完毕开始阅读
事人沟通。后者只是法官查明事实的一种手段，由于法院认定事实不受当事人辩论的约束，当事人在诉讼证明中并没有实质性的参与，也未与法官形成沟通与交流。
《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规定》）中规定了当事人提不出证据的风险，在诉讼证明领域确立了当事人的义务，同时，有关释明权规则为法官与当事人之间在事实问题上的沟通奠定了基础。一般认为，其中包含释明权规则的条款主要是：1.第3条、第33条规定的法院告知当事人举证责任分配、举证时限等内容的举证指导；2.第8条第2款规定的针对适用拟制自认规则时法官的充分说明与询问；3.第35条第1款规定的法院告知当事人可以变更诉讼请求的职责等。此后，最高人民法院民事调研小组结合审判实践的具体情况，起草了《完善民事诉讼证据制度条文设计方案》，其中第7条进一步明确了释明权的范围，规定人民法院在审理案件的过程中，告知当事人举证的要求及举证不能的法律后果；当事人的主张或者抗辩在法律上为不适当时，告知其可以为其他必要的主张或者抗辩；当事人的主张或者抗辩不清楚时，告知其叙述清楚或者作必要补充；当事人的主张或者抗辩不完整时，告知其补充完整。该条第2款还规定，当事人对前款告知内容是否遵从，由当事人决定。但人民法院对前款告知义务的违反，当事人可以提起上诉[19]。 （二）问题
《证据规定》虽然比较详细地展示了我国释明权制度，但仍存在很多欠缺，容易在审判实践中产生偏差。主要表现在：
1.释明权规则本身存在的问题
其一，《证据规定》未规定释明权的约束机制，法官释明权是权利还是义务不明确。
其二，《证据规定》对于释明权的适用范围没有明确的认识，缺乏统一的指导原则，法律观点等方面的释明尚未纳入释明权适用范围。
其三，已经纳入释明权适用范围的内容还值得商榷。比如：一般认为，法官对拟制自认的释明是发生拟制自认法律效果的必经途径[20]。我们主张，与其将其理解为单独的释明事项，不如理解为是在事实陈述领域释明权行使对当事人产生的后果。即对于对方当事人主张的于己不利的事实，经法官释明并说明该诉讼行为的后果，当事人仍拒绝阐述清楚的，根据辩论主义的要求，发生拟制自认的后果。我国台湾地区民事诉讼理论就是采取此说[21]。再比如：《证据规定》第35条的诉讼请求告知事项是否属法官释明的本意，是仁智相见。有观点认为，其当然属于法官释明范畴[22]，亦有观点对此明确表示反对[23]。其中一种观点认为，告知变更诉讼请求有其独立的价值而区别于释明，主张告知变更诉讼请求是对处分权原则的一种修缮，超出了释明权与辩论主义的关系[24]；或主张告知变更诉讼请求是法院向当事人“开示”自己的法律观点，以免对当事人造成不意打击，使法院与当事人之间在一个共同的诉讼框架下进行沟通，区别于释明旨在查明案件事实，克服当事人主义自身无法避免的缺陷的目的[25]。另一种观点则反对告知变更诉讼请求的规定，反对者最核心的理由有二：一是该规定忽略了当事人处分权的行使，“法官告知当事人变更诉讼请求实际上就等于法院
5
既决定审判对象又进行裁判，而当事人在诉讼中就处于无权影响和左右诉讼的地位了”[26]。二是被告知方实际成了法官观点的代言人，辩论的实质就成了当事人与法官的辩论，破坏双方平等对抗[27]。我们认为，告知变更诉讼请求的释明不宜单列，理由如下：其一，该提法有违释明权本意。释明权是以法官向当事人提供相关资讯为前提，至于当事人是否变更诉讼请求，受处分权主义的限制，应由当事人自行决定。《证据规定》中关于法官直接告知当事人变更诉讼请求的规定，固然也没有要求当事人一定遵循，但这种直接告知的做法将可能导致当事人慑于法官的审判权而不得不变更。其二，变更诉讼请求并不同于诉的变更，后者主要是指诉讼标的变更[28]。诉讼请求的变更可能是在同一诉讼标的范围内增加赔偿的数额或者对原因事实作出补正，也可能是已经表明原因事实而错误地以他项权利作为诉讼标的，发生法律观点认识上的错误。对于前者，法官应释明当事人补正事实陈述，对于后者，法官应释明当事人补正法律陈述。因此，变更诉讼请求是一个综合的提法，应具体情况具体分析，纳入不同的释明事项。
2.实践运用中存在的问题
作为新确立的概念，释明权规范在实践运用中主要存在以下问题：
第一，法官消极对待释明权。个别审判人员片面理解法院居中裁判，在各个诉讼环节上都过于消极被动，对当事人的不当陈述、主张、举证不作必要说明和提示，甚至直接认定案件事实，造成突袭裁判。
第二，法官行使释明权过度。有些审判人员超出了释明权的范围，对当事人已经明确处分的民事权利，或已经承认的案件事实，还作反向的诱导性启发，超出了释明权的必要限度[29]。
三、完善我国释明权规范的思考
完善我国释明权规范，应当在整体思路上确定指导方向。应当明确的是，大陆法系的释明权的目的是保障当事人权利，不影响当事人的诉讼主导地位；而在我国恰恰相反，释明权被误认为是法官被削权后所保留的一项必要权利，而不是义务。“普遍的认识误区在于，将法院或法官在诉讼中职权的强弱与诉讼体制的性质简单地混同在一起，认为法院或法官诉讼职权越强，诉讼体制的职权主义色彩就越明显；反之，诉讼体制的当事人主义特征就越突出。诉讼体制改革变相成为不断削弱职权的过程。[30] 这就使释明权规范难以发挥应有的作用。我们主张应当将释明权定位为交往必须之媒介，既是法官的权利，也是法官的义务；既能促进法官与当事人之间的平等、理性交往，也能协调双方当事人之间的实质平等交往。
（一）确立释明权制度的目标
6
1.释明权的第一个目标：实现法官与当事人之间的平等与理性交往
释明权在法官与当事人之间搭建了交往平台，为实现法官与当事人之间的真诚、理性交往，必须在双方平等的基础上进行。主体的相互承认和相互尊重，是相互理解的前提。以权力施加影响，就破坏了这种对称性的交互主体性条件，由此产生的所谓责任与义务，都具有不对等性[31]。在释明权的行使中，法官因代表国家行使审判权而处于相对强势的地位，如果任凭法官随时介入当事人主张及举证活动，则可能打破当事人主导程序的格局，甚至可能逾越当事人主义的界限而回到职权主义的老路上去。因此，立法者在设立释明权时应谨慎对待。
首先，为释明权设置严格的适用条件，无论其适用范围如何扩大，也不得超出当事人主导形成实体的约束范围，即应以当事人目前陈述的事实为基础，以当事人目前提供的证据为线索。
其次，释明权的行使方式特定化，如发问、晓谕、与当事人讨论法律观点等，都是以商量的口吻提示当事人引起注意，而不是将一方意见强加给对方。法官不仅有义务引导、协助当事人更充分地辩论，也有义务开示心证和法律见解，与当事人就事实和法律上的问题共同讨论。如果法官消极对待释明权或者过度行使释明权，都可能因存在程序瑕疵而由当事人提起上诉审申请，请求撤销原审裁判。
其三，与商谈形式的释明权行使方式相呼应的，是释明权行使对当事人产生的影响。法官释明的内容并不当然成为裁判的内容，而是仅供当事人参考。如果当事人没有听从法官的建议或提示，没有完善自己的陈述，法官不得依职权补充，而是只能依照当事人的意愿作出裁判。
2.释明权的第二个目标：促使双方当事人之间的交往更有成效
诉讼结构是一个由法官与双方当事人共同构成的三角结构，包括法官与当事人、双方当事人之间复合性的诉讼关系。释明权在设立之初就承担着救济弱势当事人的功能，通过赋予弱势当事人参与程序的实质机会，达到平衡双方当事人的诉讼能力和约束一方当事人策略性行为的目的，从而促使其交往更有成效。因而，释明权对诉讼结构中的另一组关系——双方当事人之间的关系起着引导、督促作用。
我国正处于逐渐向当事人主义模式转变的过程中，也没有律师强制代理制，当事人需要法官行使释明权协助其澄清所主张的声明和诉讼资料，不仅让法官能够知晓，而且让对方当事人也能够明白，使对方当事人有机会进行有针对性的攻击防御。对于被协助的一方当事人而言，由于缺乏诉讼经验，无法判断案件事实的重要性而在诉讼过程中不能恰当和及时地提出形成判决所必要的事实材料，释明权的行使能协助其按照自己的原本意图与对方展开充分
7
辩论。
值得一提的是，民事诉讼模式出现了一种新动态，即一些学者主张协同主义诉讼模式，代之以当事人主义，其主要精神是法官与当事人协同整理事实，并积极地进行法律讨论，与释明所期望达到的法庭交往理念有相通之处[32]。
（二）完善释明权的立法建议
1.释明权的适用事项
（1）确立释明权适用范围的原则
释明权仍是以当事人主义模式为体制环境，其适用范围应保证法官不至于取代当事人决定实体内容的形成。法官应当以当事人的请求或陈述中是否有线索可循，是否包含了相应的意思等角度出发来判断是否应行使释明权。如果当事人陈述中包含了某种对诉讼有意义的意思表示，但仅仅因法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而无法明确表达出来，法官应当行使释明权加以指示[33]。释明权适用范围的原则性规定可以表述为：法官为了明确法律关系，在整个诉讼过程中，根据当事人已有请求或陈述的线索，就有关事实及法律上的问题与当事人进行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的声明或陈述，提出相关证据。
（2）释明权的具体适用事项
第一，举证指导的释明。《证据规定》首次确立了完整意义上的证明责任，明确了举证不能将承担的败诉风险归属于当事人，但当事人通常不知怎样通过举证证明来将诉讼外的自然事实转化为法律事实。为了避免当事人举证认识上偏离法律评价的主题，法官有义务对当事人举证进行指导，包括对举证的内容和举证不能的后果的说明。当然，举证指导的释明是发生在举证时限以前，法官无权在举证时限后要求当事人提出新的证据材料。如果法官已就举证行使释明权，而当事人不能在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，则由当事人承担证据失权的后果。
第二，除去不当声明的释明。当事人的声明在法律上可能为不适当，存在不符合现行法的规定或者带有欺诈性的情形，法官可以告知其除去不当的声明并有权选择其他声明。这种法官释明通常被理解为法官的权利，可以选择是否行使，不行使该项释明并不构成程序上的违法。
第三，明确不清楚声明的释明。当事人由于文化水平参差不齐，在将诉讼外的实体权利转化为诉讼上法律所认可的权利的过程中，可能会存在表述上的相互矛盾、模糊不清的情况，使法官无法辨明当事人声明的本意所在，难以作出妥当的裁判。法官应当行使释明权，启发
8