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作者：黄璞琳。首发于《江西工商行政管理》2008年第11期。
仅在仓库中发现过期变质食品能否处罚
黄璞琳
案情：
2008年8月12日，工商执法人员表明了执法身份和来意后，对个体食品批发户刘某的仓库进行突击抽查，刘某未提异议。检查中，执法人员发现有一批同品牌同批次的袋装奶粉，超保质期已有两个多月。经当场随机抽样拆包检查确认，该批奶粉存在结块变色等变质问题。执法人员当场依法查封了这批过期变质奶粉，刘某也未提出异议。但在进一步调查中，刘某否认在保质期后销售过这批奶粉；在刘某的销售现场，执法人员也未发现同批次奶粉。刘某未按规定建立进销台帐，执法人员不能证明刘某销过涉案过期变质奶粉。后来，刘某又提出仓库内的过期变质奶粉是准备销毁的，只是太忙没来得及销毁。
问题：
仅在仓库中发现刘某存放过期变质奶粉，工商机关能处罚刘某吗？ 争议：
第一种意见认为：工商机关没有证据证明刘某销过涉案的过期变质奶粉，无法否定刘某有关准备销毁但未来得及销毁的辩解，也就不能认定刘某存放过期变质奶粉属经营行为。因此，工商机关不能处罚刘某，只能责令其销毁过期变质奶粉。
第二种意见认为：《食品卫生法》第五十四条规定：食品生产经营是指一切食品的生产（不包括种植业和养殖业）、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动。在仓库中存放过期变质食品，应认定为《食品卫生法》所称的食品生产经营行为。据此，对刘某可按《食品卫生法》进行查处。
第三种意见认为：首先，《食品卫生法》所调整的“食品生产经营”、“食
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作者：黄璞琳。首发于《江西工商行政管理》2008年第11期。
品贮存”、“食品陈列”、“食品运输”，以及《产品质量法》所调整的“产品销售”，都是指将相关物品作为具备某种使用性能（如食用）的食品（产品）进行生产经营、贮存、陈列、运输、销售的活动，并不包括准备作废物处理的过期变质食品、不合格产品的贮存、陈列或运输等活动。否则的话，工商、质检、卫生等部门执法中收缴的不合格食品、过期变质食品在销毁前的贮存、运输、陈列，也要适用《食品卫生法》来调整了。因此，第二种意见是不对的。
其次，本案的关键点在于，如何来认定涉案过期变质食品，是当事人用于经营，还是真如当事人所说的准备销毁但还未来得及销毁。这其实是个证明问题或者说是举证责任的问题。
按照《行政诉讼法》的规定，在行政诉讼中一般是由被告来举证证明其具体行政行为的合法性的。也就是说，一般情况下，行政处罚实施机关要证明当事人违法。
在本案中，工商机关要证明涉案过期变质食品，是当事人准备销售而非准备销毁的。当事人此类主观目的，确实很难取证或者说证明难度较大。但并非无法证明。除当事人自己承认外，当事人已售过同批过期变质食品，或在销售现场陈列展示了同批过期变质食品，均可证明当事人的销售意图。另外，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，根据日常生活经验法则推定的事实，可以直接认定而无需另外举证证明（但当事人有相反证据足以推翻的除外）。根据日常生活经验法则，经营者货物仓库中存贮的货物，一般都是用来经营的；执法机关依法检查货物仓库时，当事人未立即申明仓库内存放有准备销毁的废物的，应当推定仓库内存放的货物均是用来经营的——这里的“立即申明”最迟应当在违法物品被发现的当场。如果执法人员检查时履行了法定程序，当场查获的过期变质食品与其他正常食品摆放一起，且当事人未立即申明涉案过期变质食品是准备销毁的，那么，即使执法机关无法证明当事人已销过同批过期变质食品，也仍然可以依日常生活经验法则，推定涉案过期变质食品是当事人用于经营活动的。在此情况下，当事人若要主张涉案过期变质食品不是用于经营，而是准备销毁
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的，则当事人要举出相反证据来证明其主张。也就是说，出现了举证责任的转换。在本案中，如果刘某不能举证证明涉案过期变质食品是准备销毁的，则工商机关可依日常生活经验法则推定涉案过期变质食品是刘某用来销售的，从而依《产品质量法》第五十二条对刘某实施行政处罚。 笔者同意第三种意见。
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