发布时间 : 星期五 文章取缔行为的法律性质和实施取缔的程序和方式更新完毕开始阅读
条、第十五条、第十六条的规定处罚。因此，制作有关取缔（查封）的决定书，履行报批手续有具体的法律上的规定，而且十分必要。
②查封、收缴、公告、责令停产停业若为禁止性、最终的非临时取缔，则为行政处罚上的意义，应按照处罚的相关程序进行，并着重注意听证程序。
实际上卫生部已经注意到取缔的法律上的不确定（麻烦）问题，卫生部在《食品卫生许可证发放管理办法》第四十二条规定“对无证无照的食品生产经营者，卫生行政部门应当积极配合工商等行政部门予以取缔。”《四川省食品卫生许可证发放管理办法》第四十五条亦作出了同样的规定。因此，本人建议：将终止性质的取缔行为交由工商部门处理更为符合立法精神。
取缔的运用本人认为还应注意以下几个问题： （一）、注意取缔的适用对象
前面列举的《食品卫生法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《无照经营查处取缔办法》等卫生法律法规无一例外的对取缔的对象进行了确定，即是无证无照（未注册）的单位和个人，因此，我们应只针对未申办卫生许可证（未进行注册）的非法生产经营者而予以取缔，阻止其从事非法生产经营活动。
（二）注意无证生产经营行为（未注册执业） 的范围界定。
在以往法律法规的规定中，无证无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自从事经营活动的行为。而《无照经营查处取缔办法》对此进行了扩大解释，该办法第四条明确规定，下列五种违法行为都属于无证无照经营行为。
一是应当取得而未依法取得许可证（未注册执业）或者其他批准文件和营业执照，擅自从事生产经营活动的无证生产经营行为；
二是无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无证无照经营行为；
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三是已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
四是已经办理注销登记或者被吊销卫生许可证（注册证）、营业执照，以及卫生许可证（注册证）、营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记（注册）手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；
五是超出核准登记（注册）的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
（三）、注意无证（未注册执业）生产经营的处罚适度。
如果单纯从《食品卫生法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、以及《无照经营查处取缔办法》等规定看，对无证无照经营的处罚十分严厉，可以收缴、查封工具、设备、原材料、产品(产品)等财物、没收非法所得、责令停产停业，还可并处罚款。构成犯罪的，还要依照刑法的规定追究刑事责任。
但是，我们在执行法律法规时，必须从实际出发，不能一叶障目，失之偏颇，必须实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则。对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当责令改正，督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。这一规定实际上就将不是国家法律法规禁止、限制的经营行为排除在严管重罚的范围之外。对于这类无证（未注册执业）生产经营行为，在进行处理时，应当给与引导和规范，在处理、处罚上予以从轻或者减轻，不能搞重罚扩大化。 （四）、注意罪与非罪的界限。
在行政处罚前，必须排除该行为尚未构成犯罪，也即必须遵循“刑罚优先”原则。但是，这并不是鼓励执法人员搞“刑罚扩大”，对于是否属于情节严重，必须依据有关司法解释，并结合其社会危害后果进行综合评价。 因此，我们在调查与认定某一无证生产经营行为是否构
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成犯罪时，一定要严格把握好罪与非罪的界限，把国家的法律法规政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的行为，要因势利导，使其向着有利于社会经济发展的方向发展，不要轻易作犯罪处理。
（五）、注意与其他行政部门查处无证生产（未注册执业）经营行为的职权分工。 卫生部门作为政府的一个行政执法部门， 对于未取得许可审批手续而从事无证无照或超范围经营的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。因此，我们在调查处理有些无证（未注册执业）生产经营行为时，应当搞清楚该行为是否已经由有关部门正在调查处理，如果有，就应当根据“一事不再罚”的原则与有关部门进行沟通或者将案件依法移交，并积极配合工商等部门取缔非法生产经营者。
（六）、注意与其它法律法规的管辖竞合。
医疗机构和公共卫生卫生为特殊的行业管理，其无证（未注册执业）生产经营的取缔由卫生法律法规进行了规定，2003年国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》对于无证无照经营行为的处罚予以了较系统的调整。注意特殊法与一般法律的运用原则。
(七) 注意保障行政相对人救济权利原则
《宪法》第四十一条明确规定 ：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员 , 有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为 , 有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利? ”。笔者认为 , 公民对具体行政行为拥有陈述申辩权 , 正是从 《宪法》的以上规定中衍生出来的具体形式。
《行政复议法》第六条明确规定：“有下列情形之一的 , 公民、法人或者其它组织可以依照本法申请行政复议 ：“ ? ( 二 ) 对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的? ” 。因此 , 《行政复议法》从法律上保证了行政相对人对
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实施取缔措施的复议救济权利。
《行政诉讼法》第二条明确规定：“公民、法人或者其它组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益 , 有权依照本法向人民法院提起诉讼 ”； 第十一 条明确规定 ：人民法院受理公民、法人和其它组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼 ： ? ( 二 ) 对限制人身自由或者 对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的?。因 此 , 《行政诉讼法》从法律上保证了行政相对人对实施取缔 措施的诉讼救济权利。
《国家赔偿法》第二条明确规定 ：“ 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织合法权益 造成损害的 , 受害人有依法取得国家赔偿的权利”；第四条明确规定：“ 行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的 , 受害人有取得赔偿的权利： ? ( 二 ) 违 法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的? ” 。《国 家赔偿法》从后果上保证了行政相对人的赔偿救济权利。
综上所述 , 本人认为 , 对于取缔而言 , 行政相对人救济权利的外延共包括 4 种权利 , 即陈述申辩权、行政复议权、 行政诉讼权、取得国家赔偿权，因此，我们要注意履行告之义务。
二00六年八月二十日
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