发布时间 : 星期日 文章侵权损害赔偿与工伤赔偿竞合更新完毕开始阅读
用补偿模式，在司法实践中认知比较统一。继“司法解释第十二条”出台后，由于对该条文的理解不同，特别是专家、权威人士的不同观点（如杨立新、王利明、曹险峰等认为适用补偿模式，原最高法院付院长黄松有认为适用兼得模式） ，以致于各地法院对此类案件在作出裁判时采用的模式各不相同，如上海、新疆等地采用兼得模式，浙江采用补偿模式。
2009年12月26日，全国人大颁布的《侵权责任法》对第三人侵权导致工伤如何适用再次作了回避（只字不提），这让司法实践中急待解决的问题仍悬而未决，失去可操作性。笔者注意到，最高法院付院长奚晓明在对《侵权责任法》的条文进行解释时认为，现阶段，因第三人侵权所致的损害，原则上应由第三人承担民事责任，但劳动者的伤害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任承担工伤赔付责任。同时，赋予保险机构和用人单位对侵权第三人享有代位求偿权 。可见，奚晓明对第三人侵权引起的工伤仍持兼得模式的观点，这无疑对法院今后的裁判起到导向作用。但笔者不解的是，在实务中，如果上述观点采用兼得模式和行使追偿权进行操作，当社保机构或用人单位承担了工伤赔付义务后对侵权第三人行使代位求偿权时，侵权人岂不要承担双倍的赔偿责任吗？
2009年7月31日，浙江省人民政府颁布了《关于进一步做好工伤保险工作的通知》这一地方性政府规章，明确了在本省境内因第三人侵权与工伤保险竞合时适用兼得模式，虽然该规章的出台使今后此类事件的处理具有可操作性，但这种模式的合理性及规章的合法性却值得商榷（以下赘述）。
五、民事侵权与工伤保险竞合时获得双份赔偿，违反公平原则。
从立法层面上讲，学者提出第三人侵权与工伤保险竞合时可以获得双份赔偿的主流观点，主要是基于“司法解释第十二条”。但笔者认为：其一，该法条无法解读出工伤职工可以获得双份赔偿的法律含义，而只能解读出工伤职工因工作原因遭受人身损害的，不能通过侵权法理要求用人单位承担民事赔偿责任，只能按《工伤保险条例》处理。在第三人侵权情形下有权向第三人请求民事侵权赔偿的诉请，但不是二者兼得，否则，最高法院完全可以作出兼得模式的明确表述；其二，如果该法条能够认定为兼得模式，那么，作为浙江省高院指导本省境内各级人民法院正确适用法律的执法监督机构，其不可能背离最高法院的司法解释精神，在制定《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》这一指导性意见时作出与最高法院司法解释不相一致的规定；其三，国务院在《关于修改〈工伤保险条例〉的决定（征求意见稿）》 中对为何删去条例第十四条第（六）项关于在上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的情形进行了解释时，其中的理由之一是：2004年条例制定时，《机动车交通事故责任强制保险条例》尚未出台，职工在上下班途中受到机动车事故伤害，难以从其他途径得到保障，条例因此延续了试行办法的规定。2006年《机动车交通事故责任强制保险条例》实施后，上下班途中受机动车事故伤害的职工可以从机动车交通事故责任强制保险得到补偿，同时还可以通过民事赔偿的途径解决 。从立法机构删除该条文的意图来看，职工在受到机动车事故伤害后通过民事侵权赔偿
的途径获得救济，不再与工伤保险竞合，也就是说，受到机动车事故伤害的职工连补偿模式也被取消（请求权竞合都不成立），还谈何双份赔偿。
根据《立法法》第八条第七项规定，“民事基本制度”只能是制定法律的事项。第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，??。”侵权应当属于民事基本制度，所以，有关侵权责任的规范，包括侵权责任的构成要件、归责原则、赔偿项目、计算标准及承担责任的方式等事项，需要由全国人大及其常委会制定法律加以规范 。浙江省人民政府颁布的《关于进一步做好工伤保险工作的通知》（浙政发[2009] 50号）只是一个行政规章，行政规章调整的是行政管理关系（其中必有一方是行政机关），由行政规章来规范用人单位的民事责任，是行政权力的扩大，违反了《立法法》赋予的立法权限。况且，《工伤保险条例》只授予省级政府工伤保险待遇计算标准的权限，并未授予工伤保险待遇适用模式的权限。
从法律关系上讲，持兼得模式的另一种观点认为，在受害职工因第三人侵权后构成侵权损害赔偿法律关系同时又构成工伤保险法律关系，工伤职工有权获得双份赔偿是基于法律关系的双重性。笔者从上述观点得出这样一个推论，赔偿的份额可以法律关系的多少来定，即只要在同一法律事件中有几个法律关系就可以获得几份赔偿。然而，在现实生活中，同一事件的发生同时符合二个法律关系的确实存在，而且有时会更多。以最常见的交通事故为例，假设某公司职工因公出差而乘座中巴车，中巴车在行驶过程中与其他车辆发生碰撞，造成该职工受伤。此时的职工将存在三个法律关系，即职工与公司间的工伤保险法律关系、职工与客运公司间的运输合同法律关系、职工与肇事车辆间的侵权损害法律关系，如果按照法律关系来决定赔偿份额的话，该职工因同一损害却可以获得三份赔偿。笔者认为，这种赔偿模式违背公平原则，显然不合理，也不可能得到司法界的认同。
从法理层面上讲，我国民法强调侵权损害赔偿是完全赔偿原则，当侵权人和用人单位（或社保机构）成为赔偿义务主体时，只要其中一方完成全部给付后，受害人的损失就可以得到弥补。如果采用“兼得”模式的双份赔偿制度不符合公平原则：其一，按照民法上不真正连带之债理论，对于损害赔偿这一特定给付而言，负有连带责任的一方只要履行了赔偿义务后，赔偿之债即归于消灭；其二，工伤保险具有强制性、普遍性和基本保障性，工伤保险由用人单位缴纳，权利义务的设定具有法定性，而商业保险具有合约性、创设性和自愿性，投保人可以自由选择投保的险种和保费交纳的多少，权利义务的设定具有合意性；其三，虽然目前工伤保险赔付额度相对侵权赔偿而言较少，但站在受害职工保护的角度来看，采用“补充”和“选择”等模式可以达到救济效果，而并不意味着双赔制就是唯一救济方式；其四，职工的伤害是因第三人的侵权行为引起的，适用双份赔偿制度将使受害职工获得多于实际损失的利益，这无疑对无过错的用人单位明显的不公平，也违背了民法“不应溢外受益”的原则 。
笔者认为，我国目前建立获得双重赔偿制度的框架主要体现在人寿保险、消费者权益保护、定金罚则等，但该制度设计的意图具有自愿性、惩罚性，与侵权损害赔偿制度完全是不一样的。侵权损害赔偿是对受害人损失的全部赔偿，即损失填补原则，损失多少赔多少，由侵权行为人自行承担。工伤保险制度建立的目的是由全社会各个企业交纳社会保险费，以分担用人单位的责任风险。同时，当职工发生工伤事故后用社会保险费给予工伤职工必要的补偿和及时的救助，具有职工社会福利的保障功能。如果采用兼得模式让受害人溢外受益，这无疑是让全社会来为第三人的侵权行为“买单”，同时还加重了用人单位的负担（因为部分赔偿项目只能由用人单位承担）。倘若用人单位或社保机构能够行使代位求偿权，还将会发生侵权行为人支付第二笔赔偿金，这不符合侵权责任赔偿的完全赔偿原则和工伤保险待遇的补偿原则。
六、建议民事侵权与工伤保险竞合时适用补充模式，并设立代位求偿权制度。 如前所述，笔者认为，在第三人侵权损害赔偿与工伤保险发生竞合时受害职工不能获得双份赔偿，否则，会产生受害职工获得不当利益（高于实际损失的利益），加重侵权第三人（在追偿权的情形下）和社保机构或用人单位的负担，有违法律的公平原则。但为充分保证职工的最大利益，在二个法律关系受不同的法律规范调整而产生不同法律后果的情形下，我们仍沿用在侵权赔偿与工伤保险待遇中的赔偿数额以“就高不就地”、“总额补差”的补充赔偿模式（因为差额补偿也会存在溢外受益的可能性），同时，为保障职工赔偿金的及时到位，在其行使权利时，不拘泥于“先民事后工伤”的顺位，由职工任意选择其一行使。对于职工获得的精神损害赔偿，由于该赔偿金属于对受害职工精神上的安抚，不具有财产性质，故在计算差额补偿时不应包含在内。
在工伤职工选择先向用人单位或社保机构行使救济权利的情形下，根据侵权行为人是最终赔偿义务人的归责原则，应当允许用人单位或社保机构向侵权第三人行使代位求偿权，但求偿的数额只能以用人单位实际给付的金额和侵权第三人应当承担的责任份额为限。同时，参照浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》的指导意见，追加工伤职工为第三人，如工伤职工对赔偿金额的不足部分仍主张权利的，将其列为有独立请求权的第三人，如工伤职工已获得全部赔偿金的，将其列入无独立请求权的第三人，这种方式既有利于工伤职工参与诉讼，提供证据的积极性，也有利于侵权责任和相应权利义务的质证和厘清，还节约了诉讼资源。
工伤保险的赔付与民事侵权损害赔偿的关系 来源： 作者： 发布时间：2011-05-18
工伤保险指劳动者因工（公）受伤或者患职业病而造成残疾或者死亡，在丧失劳动能力的时候，从社会或者其他机构得到经济补偿的一种制度。
目前，世界各国实行的工伤保险主要有两种模式：一种是雇主责任制，即雇主对雇员工伤负无过错误损害赔偿责任：另一种是建立雇主缴费，独立机关管理工伤保险基金的社会保
险模式。绝大多数国家采用的都是第二种模式。
由于第一种模式容易产生诉讼成本高昂，缺乏强制保险，企业独立抗险能力较低等弊端，我国工伤保险立法采用的是第二种模式。也就是说，我国实行的是雇主缴费，劳动保障行政部门认定工伤，工伤保险经办机构管理工伤保险基金，由经办机构或者与雇主共同支付工伤保险待遇的社会保险模式。
工伤保险制度的发展，可以分为两个阶段。第一个阶段是从18世纪工业革命到19世纪80年代。在这个时期，工伤事故完全按过失责任原则为基础的民事侵权损害赔偿处理，被害人必须证明加害人（尤其是雇主）有过失才能获得赔偿。第二个阶段是从19世纪80年代至今，由于社会主义思想的传播，工会运动的兴起，资本主义国家为稳定社会，不得不保护劳工，创设新的工伤事故处理制度。一是改进侵权行为法，将过失责任主义改为无过失责任原则：二是创立了工伤保险制度，其中以德国最具创造性。德国于1884年制定了世界上第一部《工人灾害赔偿保险法》，确立了无过失责任原则，开创了社会保险模式的工伤保险制度，并被世界上大多数国家所仿效。
从工伤保险立法的历史沿革可以看出，工伤保险最早起源于民事侵权赔偿制度，经过100多年的发展，逐步演变为社会保险制度的主要构成部分。从立法范畴上看，工伤保险属于社会保险范畴。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故或者职业病的发生，其实质都是基于某一侵权行为的发生（例如雇主提供的机器爆炸）。从法理上说，工伤职工又可以依据民事侵权行为法要求民事侵权损害赔偿：一方面，工伤职工可以根据工伤保险法规请求工伤保险赔付，另一方面又可以根据侵权行为法向加害人请求民事损害赔偿。由于工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿立法指导思想、构成要件、给付主体以及给付内容都存在不同，工伤职工可以依据工伤保险的有关法律规定或者民法分别请求工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿，这就产生了两者竞合的问题。
解决工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿的竞合，不是一个简单的法律竞合问题。如何设计解决两者竞合的立法模式，与一个国家的经济发展程度、保险基金给付水平、工运力量、劳工保护标准等因素密切相关，是一个法学、经济学、社会学交织的问题。对此，世界各国规定不近一致，根据对劳动者的保护强弱程度，从强到弱可以归纳为以下四种模式：
一是双重受益模式。工伤职工可以依据民事侵权行为法要求民事侵权损害赔偿，同时又能请求工伤保险赔付，三方不发生代位求偿关系。这种模式最大程度的保护了工伤职工，但是采用这种模式的国家（地区）非常少，主要以英国为代表。
二是选择模式。它允许工伤职工在民事侵权损害赔偿与工伤保险赔付之间选择其一，同时三方不发生代位求偿关系。这种作法曾经在英美法系国家较为普遍。
三是补充模式。工伤职工可以同时主张民事侵权损害赔偿与工伤保险赔付，但取得的赔偿不得超过其实际所受的损害，同时三方不发生代位求偿关系。采用这种办法的有日本、北欧等国。
四是以工伤保险取代侵权损害赔偿模式。工伤职工只能请求工伤保险赔付，而不能依侵权行为的规定，向侵权人请求损害赔偿。这种模式又可以分为两种不同的作法。第一种是完