发布时间 : 星期六 文章9 - 7386656 - 合伙制度的理论与比较法研究更新完毕开始阅读
（2）针对《民法通则》中将合伙经营积累的财产作为合伙人共有财产的规定，学者就该项共有的性质问题形成了三种观点：第一种观点认为应当是共同共有，即由全体合伙人不分份额地对此项财产共同行使所有权；第二种认为此项财产应属于按份共有；第三种观点认为应分为两种情况讨论。在多数情况下，如营利性的商业合伙，该项财产属于共同共有；在少数情况下，如非营利性合伙，该项财产属于按份共有。
苏号朋教授认为，合伙经营积累的财产的法律性质应为共同共有，即两个以上的合伙人基于合伙经营关系，对于同一项财产不分份额地共同享有权利承担义务的共有关系。20
笔者观点：《民法通则》规定“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，笔者认为，《民法通则》此项规定是合理的。至于是按份共有还是共同共有，笔者同意苏号朋教授的观点，理由如笔者在合伙人投入合伙的财产性质的分析中所述，各合伙人按照约定共同共有，没有约定的，按投资份额进行分配。
2、在《合伙企业法》颁布施行的情况下，我们应当如何认定合伙企业财产的法律性质呢？如何评价《合伙企业法》的这一规定呢？
苏号朋教授认为，我国《合伙企业法》的第19条第2款的规定具有极大的科学性和灵活性，既吸收了《民法通则》的优点，也摒弃了其缺陷；既考虑到了合伙企业财产组成内容的复杂性，又照顾到了全体合伙人对合伙企业的财产进行共同管理和使用的权利与实际需要。因此，这是一条成功的法律规定。首先，《合伙企业法》避免了像《民法通则》那样将合伙人的出资与合伙经营积累分别立法的不妥当的做法，而将合伙企业的财产视为一个整体进行规范，不再区分合伙人的出资和合伙企业的经营收益；其次，该法又吸收了《民法通则》的科学性，考虑到了合伙企业财产构成的复杂性，并未从正面直接规定合伙企业财产的法律性质，而仅仅规定了合伙企业的财产应由全体合伙人共同管理和使用。所以，这一规定在立法技术上极为高明，是原则性与灵活性相结合的典范。21
对于合伙企业财产的法律性质，苏号朋教授认为应当从三个方面进行分析：（1）对于合伙人以现金或财产的所有权所作的出资，以及合伙企业以自己的名义取得的现金或财产所有权收益，其法律性质应为全体合伙人共同共有财产。在合伙企业存续期间，由全体合伙人不分份额地对其行使共同的管理和使用的权利。（2）对于合伙人以土地使用权出资的，在合伙企业的存续期间，土地使用权由全体合伙人共同享有，并享有对其进行共同的管理和使用的权利。（3）对于合伙人以所有权之外的财产使用权、收益权所作的出资，其所有权仍归出资合伙人，但全体合伙人拥有对该项财产的共同使用权，即共用权。（4）对于合伙企业在经营期间所得的各种财产使用权等财产权利，由全体合伙人享有共同的使用权，即
2021
苏号朋，《论合伙企业财产的法律性质》，载于《法学》，1997（12）：40 同上
17
共用权。
笔者观点：苏号朋教授区分了四种情况来阐述合伙企业财产的法律性质，笔者同意苏号朋教授的观点，但是笔者认为可以概括为两类：即用财产所有权出资的合伙企业财产和用财产使用权出资的合伙企业财产。应区别对待用财产所有权和使用权出资的两种情况。用所有权出资的，该财产所有权归合伙企业所有；而以使用权出资的，由于合伙人并没有让渡该财产的所有权，因此所有权仍归属于合伙人，合伙企业所享有的仅是该财产的使用权，对于各合伙人来说，共同享有这个使用权，即共用权。
七、合伙议事规则 （一）域外法规定
1、大陆法系
日本：日本《公司法》规定：“无限公司经半数以上的股东同意，可以选任或者解任公司经理；修改章程或者实施公司目的范围以外的行为的，应当经全体股东的同意；股东部分或者全部转让出资的，应当经其他股东的一致同意。”
德国：德国《商法典》第119条规定：“（1）对于应由股东作出的决议，需经全体被召集共同参与决议的股东的同意。（2）依公司合同应由多数票决定的，如无其他规定，多数应按股东的人数计算。”
法国：《法国民法典》第1846条规定：“除章程有相反规定外，经营管理人由代表半数以上资本的参股人（合伙人）的决定任命”；第1852规定：“超出赋予经营管理人之权力的决定，依章程之规定作出，或者，在章程无此规定之场合，由参股人（合伙人）一致同意作出”；第1853条规定：“决定由参加全体会议的参股人（合伙人）作出；章程可规定，书面征求意见亦可作出决定”；第1854条规定：“决定还可以由全体参股人（合伙人）意一项文书表示同意而作出”。
从大陆法系几个比较有代表性的国家的法律规定中我们可以看出，关于合伙事项的决定，可以是半数以上通过，可以是多数通过，还可以是一致通过；形式上也没有做统一、明确的规定；对于哪些事项需要半数以上通过，哪些事项需要多数合伙人表决通过，哪些事项需要全体合伙人一致同意通过，法律也没有做出明确规定或者是规定的比较简单。可见，法律对这块的规定并不是十分严格化。
2、英美法系
英国：英国《合伙法》第24条第1款规定：“合伙经营中产生的有关通常事项的争议需由大多数合伙人决定，但改变合伙经营性质的决定须征得全体合伙人同意”；第7款规定：“未经全体合伙人的同意，任何人不得以合伙人身份加
18
入该合伙”；第25条规定：“除非合伙人之间有明确的协议授权，否则即使取得了大多数人同意，合伙也不能开除任何合伙人”。
美国：美国《统一合伙法》规定：“全体合伙人对合伙事务享有同等的管理权，有权参与合伙的经营决策。合伙的常规事务的决定一般应由合伙人多数同意作出决定，但常规事务以外的事项应由全体合伙人一致同意作出决定；此类事务包括接纳新合伙人与修改合伙协议。另外，任何合伙营业有关通常事务发生争议，由合伙人的多数决定；任何不符合合伙协议的行为需经全体合伙人同意。”
澳大利亚：澳大利亚相关法律规定：“每个合伙人都有权检查合伙帐簿，参加合伙事务管理。有关合伙一般事务的决定，可以由多数合伙人作出，但必须保证其他合伙人都有机会和途径听取决定的作出。当有关改变合伙事务的建议支持与反对票相等时，反对意见成立，合伙维持现状。合伙事务多数决定原则不适用于下列情况：①改变合伙性质，这必需全体合伙人一致同意；②出售合伙财产，多数合伙人可以出卖他们所能控制的那部分财产，但未经其他合伙人同意，不能出售整个合伙财产；③开除合伙人，除非合伙协议专门作了此项授权；④接收新合伙人，除非合伙人之间另有约定，未经全体合伙人同意，任何人不得接收为新的合伙人。”
从英美法系上述几个国家的法律规定中我们也可以看出，关于合伙事项的决定，可以是多数合伙人作出决定，也可以是全体合伙人一致作出决定，但对于接收新合伙人、开除合伙人以及修改合伙协议等重要事项的规定比较一致，即都要求是全体合伙人一致同意。
（二）我国法规定
《合伙企业法》第30条规定：“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人半数通过的表决办法”；第31条规定：“除合伙协议另有约定，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：①改变合伙企业的名称；②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；③处分合伙企业的不动产；④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；⑤以合伙企业的名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员”；另外，根据该法的规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质、与本合伙企业进行交易、合伙人退伙以及其他人入伙等事项也需全体合伙人一致同意。
（三）理论评析
对于合伙事项的决定，我国立法先作出半数通过的概括性规定，然后再对需要一致同意的重要事项进行列举，即法定主义调整方式和法律行为调整方式相结
19
合的办法进行规制。这种立法办法是我国惯用的立法套路，通过肯定性的列举规定，使合伙人对于哪些事项需要一致同意一目了然，通过重要事项的法定主义调整办法来确保交易的安全；同时对于合伙企业来说，效率也是至关重要，不可能要求其大小事项都将所有的合伙人召集起来进行全体表决，这不仅没有必要而且会严重影响合伙企业的经营活动，而这种概括性规定加上示范列举的立法正满足了这一实际需要，将为数甚少的重要事项排除半数通过的范围，除这些事项以外的合伙企业的其他大量事项的决定都可不必经全体合伙人的一致同意。这也是对交易安全和效率的同时兼顾。笔者认为我国《合伙企业法》对合伙议事规则的规定非常合理。
八、合伙的利润分配与风险分担 （一）域外法规定
1、利润分配 （1）英国
《英国合伙法》第24条第1款规定：“全体合伙人对于企业的资金和利润享有平等权利，并且必须对企业损失平等的承担责任”。这是平均分配主义的立法例。
（2）法国
《法国民法典》第1853条第1款规定：“合伙合同如未规定合伙人分配利益或损失比例的，应依各合伙人加入合伙的出资额的比例定之”。这是以约定主义为主以出资额的比例为补充的立法例。
2、风险分担
关于合伙风险的分担形式，主要有三种立法例：
（1）分担（分割）无限责任，是指各合伙人对合伙债务，仅就其分担部分负无限清偿责任，如《日本民法典》第675条规定：“合伙的债权人于债权发生当时不知合伙人的损失分担比例时，可以对各合伙人就均一部分行使权利”；
（2）连合分担无限责任，在旧中国民法颁布之前，大理院判例确认合伙人有按股份分担之意，如合伙人中有无力清偿者，应由其他人按股份分担偿还，即连合分担；22
（3）无限连带责任，即各合伙人对合伙债务，除以合伙财产负责外，还应以个人单独所有之财产负责，同时合伙人对合伙组织的全部债务应负共同责任，即连带责任，意指合伙人中的任何人均有义务向合伙债权人履行全部债务，然后再向其他合伙人追偿各自应承担的份额。将无限连带责任作进一步划分，又有无
22
杨立新，《论合伙共有则产》，载于《政治与法律》，1995年第2期
20