发布时间 : 星期六 文章9 - 7386656 - 合伙制度的理论与比较法研究更新完毕开始阅读
徐国栋教授认为，《民法通则》未明确规定合伙为第三民事主体，但把合伙规定在关于主体的第二章，显然立法者收到了合伙为第三民事主体说的影响，具有承认合伙的主体地位的意图。到目前为止，我国已经制定了合伙企业法，更明确了立法者的这一意图。徐教授认为成人合伙为第三民事主体，理由在于：第一，是对立法现实及社会生活现实的承认；第二，是合伙本身特性的要求；第三，合伙具有独立的意思能力；第四，是方便交易的需要；第五，是外国立法例的影响。徐国栋教授接受了英美法系的观点，认为合伙是不同于自然人和法人的第三民事主体。
民事主体指得参加民事法律关系而享有民事权利承担民事义务的法律资格。通常认为民事主体、民事法律关系主体、民事权利义务主体、民事权利主体、权利主体等概念可不加区分。7这种关于民事主体的理论其实早已揭示出民事主体资格即得以成为民事法律关系的主体的资格，只不过是得参加民事法律关系而享有民事权利承担民事义务的法律资格而已。因此揭示民事主体要件不能仅仅停留在从理论到理论的分析，而更应着眼于对现实生活的考察，起到理论服务于实践的作用。史商宽先生认为“为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会之存在，第二须经法律之承认。”这一理论，为梁慧星先生所接受，并最终在大陆学者中被广泛接受。其实从本质上说，这只是揭示了民事主体得以存在的根本条件或前提。在今天，由于自然人都当然地是民事主体，其要件只不过牵涉到自然以外的组织体或团体罢了。那么，我们在判定某种组织体是否具有民事主体资格时，首先得看该组织体能否以其名义独立为民事活动，其次，则要看它是否受到法律承认。对于后者易于判断，关键在于如何确定前者。8笔者赞同王建文教授的观点。判断合伙的法律地位，要看合伙能否以其名义独立为民事活动。《美国统一合伙法》第8条规定：“合伙可以以商号名义取得不动产所有权，也可以以商号的名义转让不动产所有权。”我国《合伙企业法》第20条的规定：“合伙企业可以以自己的名义取得收益和财产。”由这些规定可以看出，合伙可以自己的名义独立为民事活动，但是这些规定中的合伙多是商事合伙，对于商事合伙，《德国商法典》关于无限公司的第二编第一章的第105 条的标题即为“无限公司的概念——民法典的适用”，这表明在大陆法系国家，事实上已经大量参与商事交易的合伙（企业）早已在商法典或民事特别法中确立了商事主体地位从而直接或间接确立了民事主体地位。由于商法典或民事特别法关于合伙的规定未必完备，因此民法典中关于合伙（契约）的规定仍然能对其起到补充作用。由此可见，商事合伙作为民事主体地位的存在得到了各国法律的确认。
然而对于民事合伙，是否要赋予其民事主体地位？笔者认为，民事合伙一般不能以自己的名义从事法律行为，因为民事合伙不需要有自己的商号，也不需要
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梁慧星，《民法总论》，法律出版社1996年版，第149页 王建文，《合伙法律地位研究》，载于南京工业大学学报（社会科学版），2002-3，41(5)
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进行商事登记。民事合伙作为一种经济组织体，因其运作的灵活性和组建程序的简便性而被广泛适用于实践中，而赋予民事合伙以民事主体地位似乎没有必要，以我国的个人合伙为例，《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”可见个人合伙的组建没有强制性的要求，主体两个以上公民，主体参与合伙的工具多种多样，资金、实物、技术等均可，要求既是合伙经营，共同劳动即可，个人合伙在实践中多是凭借合伙人个人的信誉而非个人合伙本身的信誉进行经营，个人合伙在交易活动中所体现的组织性也及其的微弱，个人合伙没有独立的财产，因经营产生的债务由合伙人承担无限连带责任，个人合伙的存在依附于合伙人的民事主体地位，因为不可能也没有必要规定个人合伙的民事主体地位。而《法国民法典》也未赋予隐名合伙民事主体地位。
综上所述，笔者认为，合伙（民事合伙除外）的民事主体地位的确立没有任何障碍，至于合伙到底属于哪一种民事主体，自然人、法人还是其它？
基于英美法系将合伙视为第三民事主体的先例，很多人认为合伙应是作为独立的第三民事主体，即独立于自然人和法人的第三民事主体。《民法通则》规定了法人的四要件：依法成立；有必要的财产或经费；有自己的名称、组织机构和场所；能独立承担民事责任。有人认为据此来看，合伙并不符合法人的四要件，因此不是法人。同样，合伙更不是自然人。当代德国著名民法学家迪斯尔·梅迪库斯认为，本来没有必要承认自然人之外的其他主体为权利主体，然而将某些组织当作自然人来对待被证明是有意义的。这些组织便是法人（即通过法律制度形成的人）。无论是法律制度赋予这些组织以法人的属性，还是当事人谋求这一承认，都主要是出于下列两方面的原因：其一便是便利参与法律交易，即该组织可以以自己的名义独立参与法律交易并能承担最终的法律责任；其二则是责任限制，即承担有限责任。正是通过这种使财产独立化而产生的限制责任效果，构成了设立法人的本质动机。基于此，笔者认为，区分合伙到底属于哪一类民事主体毫无意义，设立法人的本质动机是便于参与民事活动和有限责任限制，同样，合伙的创立也是为了便于参与民事活动以及保障交易的安全性，制度的创设目的并不要求区分合伙与法人甚至自然人到底是不是同一类民事主体，在实践中这些不同组织体的运作模式已经为法律所确认，再来讨论三者的关系不免无趣。因此，笔者认为，确认了合伙的民事主体地位即可，而没有必要追求其到底属于哪一类民事主体。
二、合伙人资格 （一）域外法规定
世界各国普遍规定，合伙人为自然人的，应具备民事行为能力。对于法人作
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为普通合伙人参加合伙的，各国态度并不一致。
1、美国
美国《统一合伙法》第2条规定，合伙人包括自然人、法人、合伙或者其他组织；1985年修正后的美国《统一有限合伙法》第101条规定“‘人’” 系指一个自然人、合伙、有限合伙（国内或国外）、信托机构、财团、协会或公司”；而美国的《标准公司法》第4条第16款明确规定，公司可以“充当任何合伙、合营企业、信托或其他企业的发起人、合伙人、成员、合作者或经理”。表明美国并不限制法人成为合伙人，只有美国个别州的法律才有明确的禁止性规定。
2、英国
《英国合伙法》规定：除了敌国人都有能力作为合伙人，并如果章程允许，有限公司也可以成为合伙人，但未达到法定最低年龄和神志不清的人除外。这表明，英国允许法人成为合伙人，但是敌对国的自然人和法人不能成为合伙人，另外，有限公司成为合伙人要在不违反公司章程约定的基础上。
3、德国
德国《民法典》没有限制或者禁止法人成为合伙人，其《商法典》规定，普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人。
4、台湾
台湾的《公司法》继承了以往的立法精神，第13条规定，公司不得成为他公司之无限责任股东或成为合伙事业之合伙人；第54条和第110条规定，无限公司和两合公司的股东非经其他全体股东的同意，不得成为合伙事业之合伙人。
台湾民法中规定，具有完全民事行为能力的自然人可以成为法人。法人中的公司是不能成为合伙人的，只有非公司的法人才可以成为合伙人。台湾《公司法》第21条规定：“公司不得为其他公司的无限责任股东或合伙企业的合伙人。”
5、日本、瑞典
对于日本和瑞士的法律规定中，是否禁止法人成为合伙人，有些学者有不同的理解。一说从“无限公司究其实质”，其实就是合伙的观点出发，以日本的《商法》第55条规定：“公司不得成为其他公司之无限责任股东。”和瑞士的《债务法》第552条、第553条的规定为依据，认为日本和瑞士的法律禁止法人成为合伙人。二说认为合伙与无限责任公司尽管在有些方面很相似，但在法律上还是存在严格区分的，因此认为虽然日本《商法》有“公司不得成为其他公司之无限责任股东”的规定，但其民法没有限制或禁止法人充当合伙人，而瑞士《债务法》第530条对普通合伙人资格没有限制。笔者同意二说的主张，但是关于合伙与无限责任公司的区别已超出本文题意范围，在此不多加论述。
从以上的列举分析中我们可以看出，大多数国家对法人的合伙人资格问题持
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许可主义的态度，允许法人成为合伙人是世界合伙法律制度的发展趋势。在实践中，法人充当合伙人的情形在西方发达国家已相当普遍，并对经济的发展发挥着重要的作用。
（二）我国法规定
《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”也就是说个人合伙要求的合伙人是仅是公民，也即具有我国国籍的自然人，对于外国人或者无国籍人士能否成为合伙人，从此定义来看，应该是予以排除的。
《企业合伙法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”但是，这两种主体作为合伙人的条件各不相同：
第一、自然人作为合伙人的资格问题。这里的自然人，是指《民法通则》所讲的公民，即：“依法具有一国国籍的基于自然规律出生的人。”《合伙企业法》的规定为：“有二个以上合伙人，应当具有完全民事行为能力，能够依法承担无限责任。”“合伙人是能够从事经营活动的自然人，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。” 无民事行为能力人与限制民事行为能力人不能成为普通合伙企业的合伙人，但是根据《合伙企业法》第48条的规定，“经其他合伙人一致同意，无民事行为能力人，限制行为能力人可以转为有限合伙人”；另外根据《合伙企业法》第50条的规定，“因为继承等原因，依照合伙协议约定或经其他合伙人一致同意，可以成为有限合伙人。所以无行为能力人和限制行为能力人可以成为有限合伙人。”
第二、法人作为合伙人的资格问题。《合伙企业法》第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”《合伙企业法》在承认法人可以成为合伙人的基础上对企业成为合伙主体的资格做了一定的限制。《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”由此可以看出，《公司法》限制了公司的合伙人资格，公司不得成为承担连带责任的合伙人，换言之，公司只可以成为有限合伙人而不能成为普通合伙人。《公司法》与《合伙企业法》的规定是否矛盾？
（三）理论评析
1、自然人作为合伙人的资格问题
对于此，各国规定基本一致，只要具有完全民事行为能力的自然人都有资格成为普通合伙人。英国规定了敌对国人不能成为合伙人。我国规定必须是我国的
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