发布时间 : 星期四 文章合同法讲座(案例搜集)更新完毕开始阅读
苏州市中级人民法院认为，二审的争议焦点在于：（1）购销合同是否成立；（2）如果合同成立，违约金数额应当如何认定。 对于争议焦点之一，二审观点和一审相同。
对于违约金的数额，二审认为，由于合同成立并有效，奎皓公司未按约交货，对中环公司构成违约，应当承担违约责任。关于奎皓公司应当承担违约金数额的问题，中环公司称因奎皓公司未供货产生的损失包括应得销售利润1546000元、现金补偿西诺公司102万元以及折抵西诺公司的租赁费、物业费、水电费3013751.75元，所依据的有2007年7月签订的《合同书》、《协议书》、发票和汇款凭证。首先，针对应得销售利润，中环公司在向奎皓公司购买聚乙烯、聚丙烯后，可以自用也可以转售，如果自用会产生生产利润，如果转售会产生销售利润，现中环公司与西诺公司约定将货物出售给西诺公司，中环公司对货物的处理应属合理，虽然中环公司与西诺公司系关联企业，但中环公司向西诺公司供应聚乙烯和聚丙烯的价格与中环公司和奎皓公司约定的价格相比，未超出合理范围，所以，应认定中环公司与西诺公司签订的合同真实有效，上诉人认为中环公司与西诺公司签订的合同不真实，未能提供证据予以反驳。二审中唐维芳申请对2007年7月中环公司和西诺公司签订的《合同书》的签署时间和形成时间进行鉴定，该院认为，鉴定结论并不影响对中环公司和西诺公司合同关系的认定，故对鉴定申请不予准许。故中环公司认为奎皓公司应当对其预期利益即应得销售利润1546000元承担责任，具有合理性。其次，关于中环公司与西诺公司达成的补偿协议，该协议系两公司协商后自行达成，因奎皓公司对中环公司的该部分损失不予认可，中环公司应当提供补偿协议已经实际履行的证据，但中环公司仅提供了发票和汇款凭证，鉴于两公司之间的关联关系，发票和汇款凭证不足以证明中环公司因履行补偿协议而产生了损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以
认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，中环公司对其主张的实际损失未能提供证据证明，但其主张的预期利益具有真实性和合理性，鉴于奎皓公司要求对违约金数额予以调低，结合奎皓公司的违约情形以及给中环公司造成的预期利益损失情况，该院将中环公司主张的违约金进行调整，酌定为中环公司预期利益损失的1.3倍，即2009800元。据此，苏州市中级人民法院依据相关法律规定于2011年4月22日作出（2010）苏中商终字第0508号民事判决书：一、维持苏州市平江区人民法院（2009）平民二初字第0314号民事判决第二项；二、撤销苏州市平江区人民法院（2009）平民二初字第0314号民事判决第一项；三、奎皓公司于本判决生效之日起十日内向中环公司支付违约金2009800元。
送达后，中环公司又向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2011年11月4日作出（2011）苏商申字第356号民事裁定书：驳回中环公司的再审申请。 【评析】
违约金过高的司法认定与调整一直是合同类案件的审判实践中困扰法官的难题，关涉到如何正确理解《合同法》及其司法解释，如何衡量综合因素，如何分配举证责任等诸多问题。
1.从违约金的性质来看，我国《合同法》基本沿袭了大陆法系的传统，强调违约金赔偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。从法条上看，一方面，调整违约金的唯一杠杆和标准是损失，“过分高于”的弹性空间是相对于违约损失而言的；另一方面，只要违约金不过分高于损失，法律便允许违约金超过损失，超过部分是惩罚性的。 2.从违约金调整的标准来看，《合同法解释（二）》第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，第2款规定：“当事人约定的
违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”；这是两个不同的标准，前者设定了裁量规则，赋予了法官根据案件情况进行自由裁量的权利，后者则规定了一个明确的界限，即超过30%即为过高。在审判实践中，法官普遍适用的是第2条，第1条的适用会面临风险，需要极大的自信和敢于试错的勇气。
3.在违约金调整的举证责任来看，虽然守约方是要求违约金的主张方，但他已经提供证据证明了双方通过合同约定的方式对违约金进行了确定，这既是双方预先对违约损失的确定，免去日后具体计算的不便和分歧，也是双方为促使合同自觉履行，防止违约发生而设定的惩罚措施。既然违约方主张约定违约金的减少，就应当由违约方就约定违约金权利发生妨碍的事实举证，否则在双方约定了违约金的情况下守约方还必须承担证明违约金合理的责任，无疑是增加了守约的负担，降低了违约的成本，不利于贯彻诚实信用的契约原则。但我们也应当看到，违约方并不是实际遭受损失的一方，只能通过经验推定守约方可能遭受的损失，而不能确知守约方的损失并掌握守约方损失的证据，在举证能力上存在缺陷，很容易会以违约损失不存在为由又将举证责任转移给守约方。因此，笔者认为，主张违约金过高的举证责任理应由违约方承担，但不宜审查过严，只要违约方能够提供证据证明自己并非故意违约以及让法官对约定违约金的公平性产生怀疑时，举证责任即完成，证明违约金合理的举证责任继由守约方承担。显然，这并非是举证责任的倒置，而是举证责任的转移。必须强调的是，即便守约方不能提供证据证明自己的可计算损失，也不必然会发生违约金调低的结果，法官应综合是否存在其他损失、合同签订和履行状况、当事人的主观状态等诸多动态因素进行考量，以最终决定违约金是否调整以及调整的幅度。
在本案中，合同约定由被告向原告提供聚乙烯，原告在到货后三十天内付款，并未交付预付货款，所以即使被告未履行交货义务，从合同上，原告表面也并无损失，由此约定合同总标的25%的违约金（470余万）确实使法官对违约金的合理性产生了怀疑，故证明责任发生转移，作为守约方的原告对损失进行举证，继而证明出违约金的合理性。接下来，会发生两种结果，一是守约方提供了证据证
明损失，二是守约方不能提供证据证明损失。这就是本案一、二审的分水岭，一、二审都注意到了守约方证据的瑕疵性，即他所欲证明的实际损失和期待利益都发生其和关联企业之间，为此，一审要求受约方提供关联企业因与其签订合同获得补偿的正式财务账册和原始凭证，但守约方不能提供，故一审对守约方欲证明的实际损失和期待利益未进行认定，一旦损失不认定，就无法适用违约金调整规则，一审只好转而适用《合同法解释（二）》中第29条第1款的自由裁量规则，结合苏州中院于2010年《审判业务交流》中关于“总体把握在调整违约金的上限不超过合同总标的的40%”的经验总结，认为“本案中违约金约定明确，且在法律允许的范围之内，”故未对违约金进行调整。二审同样认为由于关联企业的缘故，守约方提供的单方发票和汇款凭证不足以证明其实际损失，但对于期待利益，不管守约方是否和关联企业真实发生了转售合同关系，但无论自用还是转售都会产生利益，既然转售合同上的价格未超出合理范围，以此确定为期待利益也无不可，所以据此确定了损失数额。一旦损失可以确定，就可以顺理成章地适用《合同法解释（二）》中第29条第2款的明确标准规则，将违约金调整为守约方期待利益损失的1.3倍。
在没有损失或无法计算损失的情况下，如何进行违约金过高的认定和调整？在没有损失的情况下，一种观点认为，“没有损失就没有赔偿，故不应支持违约金”；另一种观点认为，“违约金不以损失的发生为必要，既然不存在损失，也就失去对违约金进行衡量的参照物，法官在没有法律的强制性规定下，就只能依照当事人意思自治对违约金进行支持。”在无法计算损失的情况下，一种观点认为，“守约方既然不能提供证据证明损失的具体金额，就应当承担举证不能的责任，这部分损失不应计入损失范围”，另一种观点认为，“违约会导致大量不可计算损失的产生，如交易机会的丧失、工作成本的增加、商誉的损失，等等，既然《合同法》第114条只规定了损失而没有规定损失的性质，这部分不可计算的损失当然也应包含在内，并作为违约金调整的参考因素”。对此，笔者认为，违约金是否过高以及调整应以可计算损失为基础，在可计算损失数额确定的情况下，应调整为可计算损失的1.3倍，多出来的0.3倍既是对无法计算损失的统一考量，