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施。我国的《律师法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《六部委规定》对律师的调查取证权均作了规定。但各规定间缺乏统一,从而导致律师调查取证权实际落实的困难。主要表现在以下方面:

(1)不同法律规范之间不协调,落实调查取证权的行使依据不统一

我国《民事诉讼法》中规定,代理诉讼的律师“有权调查收集证据”。由此可以推出:既然律师有权调查取证,被调查人就有向律师提供证据的义务。《行政诉讼法》规定代理诉讼的律师“可以向有关组织和公民调查、收集证据”。而在什么情况下可以,什么情况下不可以,都未作进一步规定。《律师法》中规定,律师承办法律事务经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况。即说明律师调查取证须经被调查人同意方可进行。《刑事诉讼法》针对不同调查对象对律师的调查取证权更做出了严格限制:对证人或者其他有关单位或个人,须经被调查人同意方可调查取证,对被害人或其近亲属、被害人提供的证人,除经本人同意外,还须经人民检察院或人民法院许可,才能向其收集有关材料。从以上的法律规定中可以看出,各法律对律师调查取证权的规定不一致,常导致律师在调查取证时无所适从。法院对律师调查取证的评价标准也十分模糊。

(2)有些规定内部存在矛盾,导致律师调查取证权行使的困难

《刑事诉讼法》第31条规定:辩护人的责任是根据事实与法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而第37条却对律师调查取证权作了严格限制,与其承担的“责任”很不相符,其结果常造成实践中律师调查取证的困难。

(3)我国立法对律师调查取证的严格限制,妨碍了律师维护当事人的合法权益

现行的《刑事诉讼法》和《律师法》对于律师办理案件过程中的调查取证权都有严格的限制,而律师只是为社会提供法律服务的法律工作者,没有任何国家权力而言。因此,现实中律师的调查取证常常遇到刁难和拒绝,而得不到充分的证据,当事人的合法权益就得不到充分的维护,从而直接影响到律师的职业活动,对实现律师的社会功能显然亦十分不利。

从上述分析中,律师“取证难”造成了诸多不良后果:

第一,它导致了对抗机制的失衡。目前我国庭审方式正由传统的纠问式诉讼转向抗辩式诉讼,抗辩式的诉讼不再强调法官积极主动的查明一切证据,如果再对律师的调查取证作严格限制,势必造成控辩双方力量的不均衡,从而影响案件的公正判决。

第二,它造成了权利义务分配的不公平。一般来说,权利和义务应是对等的,律师为实现其职责,必须享有相对自由的调查取证权,而这个义务的承担者就是被调查的单位或个人。

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虽然律师可以申请人民检察院或人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证,但这也只是国家权力作用的结果,即使达到律师所期望的效果,也并未改变律师与被调查人之间权利义务分配不公平的局面。

综上分析,笔者认为,我国立法应尽快就律师调查权及其法律保障问题作出统一、合理的规定。具体内容应为其一,律师承办法律事务,有权依据有关法律规定,向有关单位、个人调查情况、收集证据。其二,有关单位或个人对律师的调查情况应当予以协助,除法律另有规定外,不得拒绝提供调查材料或拒绝作证。其三,律师调查取证确有困难的,可以申请人民检察院、人民法院收集、调查证据,或申请人民法院通知证人出庭作证;人民检察院或人民法院收集、调取证据时,经人民检察院或人民法院许可,律师可以参加。

7、同被限制人身自由的人会见和通信权

此会见和通信是法律赋予辩护律师的一项重要权利,世界上绝大多数国家和地区的立法对此都作了规定。如意大利《刑事诉讼法》第104条规定,处于预防性羁押状态的被告人有权自该措施实施之时起同辩护人进行会晤;被当场逮捕的人或根据384条的规定受到拘留的人(即受拘留的犯罪嫌疑人)有权在逮捕或拘留后立即与辩护人会晤。德国《刑事诉讼法》第148条规定:被指控人,即使不能自由行动的,允许与辩护人进行书面、口头往来。在英国,警察讯问犯罪嫌疑人时不仅要有律师在场,而且必须有录音或录像,并且在时间上不得间断,以防止录音录像不真实。当被告控告警方违法取证,举证责任在警方,即由警方证明自己是否违法取证。我国《律师法》第30条亦规定,律师可以“同被限制人身自由的人会见和通信”。我国《刑事诉讼法》规定:“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”显然,这些规定对于律师职责的履行和被告人权利的保护都是非常必要的。

但是,我国关于律师会见权的一些规定违背了我国政府参加的国际公约,从而成为国际敌对势力攻击我国人权状况的口实。我国《刑事诉讼法》第96条规定:“?律师会见犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经过侦查机关批准”。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》规定:“受到刑事控告而被逮捕或监禁,由警察拘留或监狱监禁但尚未审讯和判刑的人在会见律师时,警察或监所官员对于囚犯和律师的会谈,可以用目光监视,但不得在可以听见谈话的距离以内”。联合国《关于律师作用的基本原则》中也规定:“逮捕、拘留或监禁的人与律师联系协商时可在执法人员能看见但听不见的范围内进行”。我国作为联合国常任理事国,理当遵从上述规定。

8、律师在法庭审理阶段的诸项权利

在开庭审理阶段,律师享有如下权利:发问权;对法庭出示或宣读的证据提出异议权;提

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出新的证据的权利;参加法庭辩论的权利;对法庭的不当询问有拒绝回答权。

9、代理上诉和申诉权

律师是否具有上诉权,在民事诉讼和行政诉讼中,各个国家和地区的立法规定基本是一致的,即征得当事人的同意或授权,律师可以为当事人利益代理上诉;而在刑事诉讼中,则有几种不同的规定。一种是赋予律师独立的上诉权,即律师可以为被告人的利益上诉,但不能与被告人明示的意思相反,作此规定的国家有意大利、德国、日本等;另一种是不承认律师具有独立的上诉权,律师经被告人同意,可以代理被告人上诉,我们称之为“代理上诉权”,如中国和法国即作此规定;还有一种规定比较特别,它规定律师具有独立的上诉权,但以被告人同意为前提,即律师如果认为刑事判决有错误,经被告人同意后,可以用自己的名义上诉,如我国台湾地区。

有关律师申诉权的行使,许多国家也作出了相关规定。如日本《刑事诉讼法》第440条规定:“检察官以外的人,提起再审的请求时,可以选任辩护人。”德国《刑事诉讼法》第366条第2款规定:“被告人和第361条第2款中所指人员(指已被判刑人死亡时,死者的配偶、直系和旁系亲属以及兄弟姐妹)提出申请时,只能用辩护人或律师鉴名的书状或者用口头由法院书记处作笔录。”英美法系国家大多允许律师为当事人申请“人身保护状”。

我国关于辩护律师的上诉权在“刑事诉讼法”第180条作出规定,辩护人经被告人同意可以提出上诉。《律师法》第25条规定,接受犯罪嫌疑人、委托人的委托可以代理申诉。据此规定,我国律师在提供法律服务中,对承办的案件无独立的上诉权和申诉权。这种规定是符合我国国情的。

10、律师的辩护豁免权

律师的辩护豁免权是指法律赋予律师在向委托人提供法律意见或在法庭上陈述、辩护时,言辞不受法律追究的权利。许多国家对此作出了相关规定。英国律师的豁免权表现在两个方面:其一,律师在履行职务时,对第三者不负诽谤的责任;其二,出庭律师在处理诉讼案件时,不负疏忽责任。法国律师的辩护豁免权包括三方面内容:其一,对律师在法庭上的辩护和当面发言,不得以诽谤、侮辱或藐视法庭提起诉讼;其二,如果律师认为法院执行的法律是过时的、被废除的或引用不当的情况,律师可以不遵守这些法律;其三。在法庭上,如果公众出于感情或政治原因,对被告进行攻击的情况发生时,律师有蔑视公众舆论的权利。我国立法对律师的辩护豁免权未作具体规定,而仅在《律师法》第30条作了宣言式的规定:“律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利应当依法保障。”通过比较我们可以看出:法国关于律师辩护豁免权的规定,比较符合我国的实际,更具有科学性,值得我们借鉴。

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11、律师的业务垄断权

所谓律师的业务垄断权是指国家把为法人、其他组织和公民提供法律帮助的法律事务,作为一种职业授予律师操办,如果非律师从事这些业务,就要承担一定法律责任。许多国家的律师都实行业务垄断,如美国、日本、英国、奥地利等,其中日本和英国的律师业务的垄断程度最高,处罚也最严厉。我们以日本《律师法》第十章和第十一章之规定为例,内容主要包括:其一,非律师不得以获得报酬为目的,对诉讼案件、非讼事件以请求审查、提出异议、请求再审查等对行政官厅所作处分声明不服的事件,和其他关于一般法律的鉴定、代理、仲裁或和解以及其他法律事务进行处理,或对其进行斡旋为其职业。其二,非律师不得作出律师或法律事务所的标志或记载;不得以获利为目的作出接待律师商谈以及处理法律事务等意旨的标志或记载。其三,不具有律师资格的人,不得向日本律师联合会关于其资格作虚伪的申述而使之登记在律师名簿上(如果登记了,构成虚伪登录罪)。其四,律师不得与非律师合作。违反上述规定的人员,要受到刑事处分。日本对于律师业务垄断权的保护,由此可见一斑。其他国家,如奥地利的律师业务垄断权表现为只有律师才有权利出庭辩护和代理委托人委托的法律事务。美国有关法律规定,只有律师可以在法庭上代理他人进行辩护(除少数基层法院外)。但在某些行政机构内的司法诉讼中,除律师以外的其他人也可以被授权代理他人。

我国也有关于律师业务垄断权的规定,如《律师法》第14条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或辩护业务”。从中可以看出:就律师垄断权的范围而言,我国的律师垄断权较其他国家要窄得多,仅包括非律师不得以律师名义执业,不得为获取经济利益从事诉讼代理或辩护业务,即只要不以律师的名义,除以营利为目的从事诉讼代理或者辩护业务外,律师能从事的业务非律师都能从事。现实生活中,随着公民法律意识的提高,以法律事务为服务内容的个人和组织也逐渐多了起来,由于缺乏必要的法律知识和业务训练,其中许多人并不能为社会提供良好的法律服务。他们要么靠一知半解的法律知识信口开河,要么靠人情关系搞不正之风,牟取利益。这些行为都严重扰乱了整个法律服务市场的秩序,干扰了律师正常业务的开展,并且不利于当事人合法权益的有效保护。因此,必须扩展我国律师业务垄断权的范围。综上可得出结论—我国律师的业务垄断权可扩展为:非律师不得以牟取经济利益为目的提供法律服务。

我国《律师法》第6条对侵犯律师业务垄断权的行为的处罚作了规定:冒充律师从事法律服务的,由公安机关责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处5000元以下的罚款,15日以下拘留。没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。由此可见,我国法律仅把侵犯律师业务垄断权的行为看成是一般的违法行为,所承担的也仅是行政责任。笔者认为,侵犯律师业务垄断权的

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