发布时间 : 星期一 文章恶意诉讼及其规制文献综述第四小组徐丹丹更新完毕开始阅读
3.日本法。日本法对于恶意诉讼的规制具有自己的特色。日本最高法院判例认为，诈骗取得的判决有既判力，但被害人可以不通过再审诉讼，而提起侵权损害赔偿之诉。诈骗人在判决成立过程中意图损害对方当事人的权利，以其行为妨害对方当事人参与诉讼，或主张虚假事实等不正当行为诈骗法院，取得不该有的确定判决时，被害人可直接提起损害赔偿诉讼。
五．我国对恶意诉讼的立法现状
《新民事诉讼法》修改前我国法律中并没有对规制恶意诉讼做出明文规定，只是在宪法和相关法律中对诉讼行为如何正当行使作出了原则性的规定，其中也有一些禁止性规定，如果违反这些禁止性规定通常认为就可能构成恶意诉讼。与恶意诉讼相关的法律规定有： （一）《中华人民共和国宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
(二)《中华人民共和国刑法》第307条的规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的，处二年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处二年以上有期徒刑。帮助当事人毁火、伪造证据，情节严重的处二年以下有期徒刑或者拘役
（三）《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、人身的，应当承担民事责任。第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第6条规定，民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
（四）《中华人民共和国民事诉讼法》第50条第3款规定，当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序。
（五）国务院制定并于2007年4月1日实施的《诉讼费用缴纳办法》第29条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。第34条规定，民事案件的原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由原告或者上诉人负担。第40条规定，当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。
但是，以上的法律规定太过原则化，没有专门对恶意诉讼作出明文规定，并且缺少系统性的配套规定缺乏统一的认定标准、责任形式，立法上的缺位使得司法实践中对恶意诉讼进行规制难以操作。具体来说，关于恶意诉讼的立法存在如下缺陷：
1．适用的法律规定难以有效遏制恶意诉讼的发生。如《中华人民共和国刑法》第307条的规定。而根据最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中规定，以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定做出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第 [8]诉讼行为人在证据上实施了阻止证人作证或指使他人作伪证的行为，在符合犯罪构成的情况下，应当追究其相应的刑事责任
[8]
280条第1款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证的行为，构成犯罪的应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究其刑事责任。由于刑事诉讼程序的被动性与滞后性，这一规定让制裁恶意诉讼显得非常苍白无力。
民事制裁方面，之前一般将恶意诉讼认定为侵权行为并判赔偿的案例均以《民法通则》第106条第2款规定作为法律依据。这在实践中具有诸多问题：其一，该条款只是对过错原则的一般规定，法官找法之后必须对其进行进一步作业，在价值补充后进行构成要件及法律效果的区分。而这个过程需要法官具有较高的法律素养，而恶意诉讼在构成要件、范围、赔偿范围等方面缺乏科学和统一的认识，使很多法官在适用时徘徊不定，饱受困扰。其二，受大陆法系概念法学机械主义的影响，法官如同适用法律的机械，判决的获得犹如文件的复印，法官对直接使用一般条款作为审判依据有着某种先天的心理障碍。其三，由于“中国特色”的错案追究制度，本着“不求有功，但求无过”的心态，法官往往轻易不肯做出判决。因此，法官依据《民法通则》第106条第2款对恶意诉讼认定为侵权行为并做出裁判，不仅需要“艺高”，更需要“胆大”，显然难以准确、全面地对恶意诉讼进行规制。
2.恶意诉讼的责任形式难以满足需要。在当前的法律条件下，法院主要是依据上述法律规定的一些原则对因恶意诉讼提起的侵权赔偿诉讼进行审理。具体而言，恶意诉讼人承担民事责任的方式主要有驳回起诉、承担相关诉讼费用、返还财产、赔偿损失等；对伪造、毁灭重要证据或者妨碍证人作证的行为予以罚款或拘留的司法处罚；在刑事诉讼中如果诉讼行为人在证据上实施了阻止证人作证或指使他人作伪证的行为，就构成了犯罪，给予刑事制裁。但是上述责任形式笼统、不全面，不能满足司法实践的需要。
综上，立法的缺失让恶意诉讼有机可乘，立法空白导致的惩罚不力，更助长了这类诉讼的蔓延。在司法实践中，因为恶意诉讼而受到刑事处罚的案例更是屈指可数，“高回报，低风险”是恶意诉讼愈演愈烈的缘由。
2012年修改后的《民事诉讼法》中新增了关于恶意诉讼的规定，具体有第13,112,113条以及第56条第3款，确立了诚实信用原则并且对起诉到执行中的恶意诉讼行为都有所规定。对此，蔡虹其文章中指出“在我国以往的民事诉讼法及民事实体法的相关规定中，并 [9]第13条：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，
依法追究刑事责任。
第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪
的，依法追究刑事责任
[9]
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第56条第3款：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损
害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。包括第
13条对诚实信用原则的规定，第112条，第113条中对恶意诉讼的具体规定以及第
56条第3款的第三人撤销之诉。
没有规制恶意诉讼的明确规定，从而造成司法实践中对其不能进行有效的遏制”，而“这些规定，对于规制实践中愈演愈烈的恶意诉讼，无疑具有十分重要的现实意义”，而在民诉法修改研讨会上，最高院的几位法官特别强调应当在民诉中规制恶意诉讼。
此外，蔡虹在文中指出，从程序法的角度讲，修改后的民诉法中关于恶意诉讼的三方面规定，应当被认真贯彻执行。而这三方面的规定包括了以诚实信用原则为规制恶意诉讼的理论基础，规定司法上对于恶意诉讼的处理措施以及弥补已经造成损害后果的第三人撤销之诉。她认为，民事诉讼法已经建构了较以往更为全面的规制恶意诉讼的程序法体系。
在这些关于恶意诉讼的规定，第112、113条指明了对恶意诉讼的制裁。张卫平教授认为“该制裁在性质上属于对妨害民事诉讼行为的制裁,与实体法中的法律制裁有所不同。这一规定将在一定程度防止利用法律程序侵害他人合法权益、逃避义务履行现象的发生”，表明了，在程序法上，对于恶意诉讼制裁措施的规定，能够对规制恶意诉讼发挥一定的效果。同时他也指出关于这一规定还需要通过司法解释加以明确，才能够具体的落实
综上，我们认为，新民诉法中关于恶意诉讼的规定，对恶意诉讼的规制具有重要意义，相较于其之前的法律规定来看是有重大进步的。这些规定从原则，制裁措施，损害后果的弥补这些方面对恶意诉讼加以规制，应当说是比较全面的。但是不可否认的是，这些规定在司法实践中究竟能够发挥多大的作用，是有待考证的。
六、我国恶意诉讼的规制之道
针对诉讼自身的消极性以及恶意诉讼带来的种种危害，面对现有法律制度的内在缺陷，为了最大程度上减少恶意诉讼行为者的预期收益，加大对恶意诉讼制裁力度，有效弥补相对人的损失，我国潜心于这方面的学者们对恶意诉讼规制方式进行了大量的思考，提出了许多自己独到的建议，归结起来，主要有以下两种看法：
王佩学者从惩罚性和预防性的角度提出规制措施： （一）惩罚性的规制措施
1.在实体法上建立恶意诉讼侵权损害赔偿制度,明确赋予相对人基于侵权损害赔偿的诉权。有损害的恶意诉讼行为侵犯了相对人的权益,使得相对人的权益遭受了实际损害,是侵权行为,相对人因而应当取对恶意诉讼行为人的损害赔偿请求权,当其请求被行为人拒绝时,可以提起诉讼,请求国家司法救济,这是一种诉权。该诉权应有明确的法律依据,应该在《侵权责任法》中明确规定恶意诉讼侵权。通过诉权的行使,恶意诉讼相对人获得赔偿的同时,恶意诉讼行为人也因此而受到对应的不利益,其提起恶意诉讼的预期收益被剥夺。
2.由法院根据情节对恶意诉讼行为人处以一定的罚金。罚金具有两种功能,一是对恶意诉讼行为所浪费司法资源的适量补偿,二是对恶意诉讼行为人的惩罚。罚金的依据是法院享有的审判权。上述两种规制方法应该一并使用。因为侵权损害赔偿通常情况下只是让施害者回到未侵权的状态,并没有额外的不利益,在此之外的罚金才是真正给其带来不利益的部分。.
3.扩大恶意诉讼者的赔偿范围,加大其经济风险。恶意诉讼行为所造成的损害事实，不仅包括财产损失,也包括人身损害和精神损害。损害赔偿范围相对于普通侵权行为而言要有所扩大,至少应包括以下内容:差旅费、误工费、用于诉讼的通信费、鉴定费、律师费及个人
名誉受损而致的精神损害赔偿、法人及其他组织因名誉和商誉受损害而引起的社会评价降低而致的经营利益下降的损失。同时还应采用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等责任方式的适用。
4.设立恶意诉讼的刑事法律制裁制度。由于对恶意诉讼行为缺乏刑事追究,致使一些当事人肆无忌惮地进行恶意诉讼,当恶意诉讼成为一种妨碍司法并可能造成严重社会危害的违法行为时,完全具有刑事制裁的必要性和可能性。 （二）预防性的规制措施
1.严格审查起诉。法院在受理案件时,按照民事诉讼法的规定,严格审查起诉,对没有事实依据和正当理由的诉讼,不予受理。但是这种严格不应该侵犯当事人的诉权,应当控制在形式审查范围内。
2.设置审前会议制度。审前会议制度是指在开庭前,法官传唤双方当事人,为了顺利地进行法庭审理而召集整理争议点的会议。它是美国民事诉讼程序的一项重要内容,其在预防恶意诉讼方面对我们有很好的借鉴意义。具体可以由法官在庭前组织双方当事人及其代理人参加审前会议,发现一方存在恶意诉讼的,赋予法官对起诉直接驳回的权力,防止恶意诉讼进入到诉讼程序中。
而伍晓容学者则从制度层面和道德层面提出规制措施： （一）制度层面
1.确立恶意诉讼侵权损害惩罚性赔偿制度。在英美法中，滥用法律诉讼可以构成一种独立的民事侵权行为责任。其基本含义是：被告没有合理、合适的理由，恶意地使原告陷入一种刑事或民事诉讼，诉讼的结果有利于原告，即被告造成的诉讼失败，原告因此受到损害。在这些情况下，原告可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼，从被告那里获得赔偿。因此，我国应当借鉴这种做法，在法律中明确“恶意诉讼责任制度”，使追究滥用权利者的法律责任于法有据，通过打击“恶意诉讼”案件的增长使滥告的当事人受到应有的惩罚。正在起草的民法典侵权行为法草案中，已专门把恶意诉讼列为一类侵权行为无疑是民事立法上的一大进步。
2.扩大恶意诉讼者的赔偿范围，加大其经济风险。恶意诉讼行为所造成的损害事实，不仅包括财产损失，也包括人身损害和精神损害。因此，确定恶意诉讼侵权行为的损害赔偿责任，应包括对财产直接损失和间接损失的赔偿，如果对受害人的人身和精神造成损害的，也应当承担人身损害赔偿责任和精神损害赔偿责任。损害赔偿范围相对于普通侵权行为而言要有所扩大，至少应包括以下内容：差旅费、误工费、用于诉讼的通信费、鉴定费、律师费及个人名誉受损而致的精神损害赔偿、法人及其他组织因名誉和商誉受损害而引起的社会评价降低而致的经营利益下降的损失。同时还应采用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等责任方式的适用。
3.设立恶意诉讼的刑事法律制裁制度。我国刑法对伪造、毁灭证据行为和诉讼欺诈行为缺乏规制，致使一些当事人为谋取不法利益，在诉讼中伪造、毁灭证据甚至采取诉讼诈骗手段损害他人的利益或企图侵占他人财产。由于对恶意诉讼行为者缺乏刑事追究，致使一些当事人肆无忌惮地进行恶意诉讼，当恶意诉讼成为一种妨碍司法并可能造成严重社会危害的违