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浅议违章建筑的适法性处理 （黔江区法院研究室 王一风）
如何处理违章建筑，是目前城市建设管理的难点，也是社会矛盾的焦点之一。由此引发的立法和执法实践的冲突随处可见，并产生一系列的社会矛盾，迫使我们无法回避这个社会矛盾的源头之一。无论是千年古城还是新兴城市都有拆不完的违章建筑，不能不引起人们的反思。当我们关注这一问题的时候，正是城市房屋拆迁活动处在剧烈冲突的时候，眼看一幢幢土木或钢混结构居民住宅被挖掘机无情的摧毁，房屋的主人痛心疾首，有的甚至以跳楼、跳河等自杀式来抗议，何以出现如此境况？实际是很多违法建筑的执法行动缺少法律支持，换个角度说，多数拆除违章建筑的执法行动是在违法侵害执法相对人的合法权益。而产生的原因就是对什么是违章建筑、应当如何对待违章建筑缺乏系统的研究，在此基础上执法行动就是盲目的、混乱的。本文的目的试图对违章建筑的分析，提出违章建筑的处理应该建立在占有的普遍保护上在区分对待的观点，虽不能完全解决违章建筑的处理问题，但旨望行政和司法机关对违章建筑的处理实践有一定指导作用。 一、违章建筑的界定 （一）违章建筑的词义
作为社会实践以及执法活动中频繁使用的“违章建筑”按理应该是有出处的，然众多词典中没有找到“违章建筑”这个词。而在学术上有人认为违章建筑是指:“未按法定报批手续，或有报批手续，但未按规定在指定地点擅自搭建的房屋、摊位等建筑物。” [1] 也有人认为，违章建筑是指:“未经城市规划部门的批准，而擅自新建、扩建和改建的建筑物。” [2]也有人认为，违章建筑是指:“未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物。 [3]笔者认为从慎重和词的来源来看只能分字探索再综合解。“违”者依《辞海》有4解，从违章建筑的使用范围和目的来看，应取其“不遵从、违背、违反”之意思。“章”者，依《辞海》有12解，能和“违”字结为词组成为 “违章”之含义的只有第八种意思即条款。由“章”字领衔组词则有“章程”可为“违章”之注释。第一、法规的一种名称。如1956年《高级农业生产合作社示范章程》。第二、政党、社会团体规定本组织内部事物的一种共同遵守的文件。内容一般规定包括本组织的性质、纲领、任务、组织原则和机构、成员的权利和义务等，如《中国共产党章程》。第三、企业或者事业单位制定的属于业务性质的规章制度。第四、泛指各种制度。《汉书·商帝纪下》：“天下既定，命萧何次律令，韩信申军法，张苍定章程。”从“违章”适用来思其本意，应为违反章程，也就是指不遵从、违反个中制度包括法律法规、规章再内的章程的规定。
至于“建筑”本有两种含义，一是指建筑物和构造物的通称：二是各种土木工程、建筑安装工程的建造活动。在“违章建筑”一词中的“建筑”应该是第一种含义，否则拆除就无法实施。在此分析上，我们认为违章建筑应该做如下定义：违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物和构筑物，它不仅包括违反法律法规
的规定所建造的建筑物和构筑物，还包括违反除法律法规之外的行政规章各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物。在此分析上来看我国目前的立法现状实在令人忧虑。如《城市房屋拆迁管理条例》第22条和众多地方性法规、规章规定拆除违章建筑不予补偿，在实践中引发众多矛盾，其原因之一就是立法的科学性令人遗憾。当行政官员和执法者异口同声地说“拆除违法建筑不予补偿”时，其中相当一部分并没有认清“违章建筑”的内涵与外延，没有弄清楚“违章建筑”与“违法建筑”的区别，更不明白即使是“违法建筑”也因违反的法律不同需要依法区别对待。笼统的将违章建筑视为应无偿拆除的对象是目前引发争议的重要思想根源。 （二）违章建筑的分类
由于出发点和评判标准不同，对违章建筑的分类得出的结论也不同。违章建筑的分类是一个复杂的、严谨的问题。本节旨在阐明违章建筑的界定，因此从定义的角度将违章建筑分为广义和狭义的违章建筑。界定违章建筑的广义和狭义源于对“章”的理解。既然“章”泛指各项制度，将国家的法律，政府的法规、规章，社会团体的章程，各种组织的内部管理制度基本甚至乡规民约都涵盖了，那么违章建筑的范围也就几何级的扩大。将违章建筑与违法建筑混为一谈，如同将违法行为与犯罪行为混为一谈，必然导致执法活动的混乱。违法建筑必定是违章建筑违章建筑却不一定是违法建筑。而众多立法和执法人员所说的违章建筑仅指违法建筑。违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物，违法建筑是建设行政执法管理的对象，属于应依法查处的范围。《城市房屋拆迁管理条例》中关于拆除违章建筑不予补偿的规定其本义是指违反法律规定建造的建筑物和构筑物应限期拆除不予补偿。而一旦理解为“违章建筑”那么应依法无偿拆除的建筑从范围上就不知大多少倍，成为矛盾的根源。 二、违章建筑处理的现状
由于执法机关有意或者无意地将一切需要无偿拆除的与不应当拆除或者虽然由于某种原因需要拆除但应当依法补偿的建筑都混淆在一起，在政策上走上了两个不良极端。一种是放任自流，让违章建筑如雨后春笋般见缝便长，是城市的市容、交通等受到不良影响，形成法不责众之势；一种是出于某种目的将违章建筑统统视为依法需无偿拆除的违法建筑而大动干戈，与民冲突，影响社会和谐与稳定。违章建筑的产生有历史的原因也有制度设计本身的缺陷。其历史原因主要是过去相当长的年代里，限于国内外环境，以及国家的高积累、高就业、低工资的政策，民众的居住水平相对较低，违章建筑是缓解居民住房困难的途径之一。到了近年，城市住房有了很大改善，但是居住水平较低状况并未彻底改善。为缓解居住困难，或为在拆迁时多一点补偿的筹码，因而违章建筑越禁越多，以顽强的生命力傲视主管部门。近年来违章建筑的主人从私人扩大到单位，动机也从以解决住房困难为主转变为商业目的，一些地方政府对违章建筑采取了运动式整治行动，并配以一些规范性文件作为依据。然而，运动一过，违章建筑又卷土重来，导致运动战只能治标不治本，关键就是没有正确认识违章建筑和怎么处理违章建筑，导致实践中处理的混乱。而反思
制度设计的时候，应该注意法律制裁的对象在任何时候都应该是少数，任何“否定一切，打倒一切”的结果总是被“一切”所否定。而现在处理的时候却又往往是一刀切，否定一切，从而矛盾不断，冲突不断。违章建筑处理混乱在立法上也十分落后。现行规定分散在不同的法律、法规、规章中，且违法建筑与违章建筑定义不清都是导致目前处理违章建筑混乱的原因。总之，不管从立法、执法上来看目前违章建筑的处理算是极端混乱。 三、违章建筑处理的基点
要正确处理违章建筑，首先必须从逻辑上理顺违章建筑的建造人对违章建筑有什么权利，处理的逻辑基点是什么。违章违章建筑人占有违章建筑，享有占有的权益即是处理违章建筑的逻辑基点。占有在概念上应当严格区别的是“得为占有的权利”。此种得为占有的权利称为本权。本权得为物权，亦得为债权。有本权的占有，固为占有，无本权的占有，如盗贼之管领赃物，亦属占有[4] 违章建筑在占有前，该建筑物上不存在任何权源。这是否也能成立占有呢？从实质上而言，违章建筑是无主物或者待确定物。无主物的形成主要有两种原因，一是自始无主，另一为抛弃[5]。不管是无主物或者待确定物，从理论上而言，许多占有并不具有本权，甚至只是一种单纯的事实状态。[6]这里讲的“本权”，是说物上从来就没有存在过权利的意思。违章建筑人对违章建筑的占有是一种直接占有，而直接占有有原始取得和继受取得两种取得方法。继受取得是指基于既存的占有而直接取得占有。而直接占有的原始取得，是指基于他人的占有而为新占有的取得。其取得占有的事由，得为事实行为[7]所以，违章建筑人对违章建筑的占有取得是原始取得。按照占有的基本理论，根据占有人是否具有将占有物据为己有的意思，可将占有分为自主占有和他主占有;根据占有人是否有权占有某物，可分为有权占有和无权占有；根据占有是否知道或应当知道其没有占有的权利，可把占有分为善意占有和恶意占有。因此，违章建筑的占有人对违章建筑的占有是自主占有、无权占有、恶意占有。
既然违章建筑的建造人在违章建筑上仅是占有，那么按照占有的权利推定理论，就推定为违章建筑人在违章建筑上具有权利。关于占有权利的推定，各国民法规定不同，有仅以动产为限。我国学者也认为，关于占有权利的推定，应仅以动产为限[8]。有的也适用于不动产。笔者认为，既然权利推定仅适用于占有人消极地维护自己的占有，而占有人不得援用权利推定的规定，实施占有物所有权申请登记等积极行为，那么，为了更好地维护占有人的利益，对未登记或无法取得登记的不动产，对违章建筑也应适用权利推定的规则。因此处理违章建筑的基点就是违章建筑的建造人对违章建筑的占有适用权利推定规则，应该对其进行保护。这里的保护是一般意义上的保护而非绝对保护。 四、违章建筑基点下处理的平衡
如果对违章建筑实行绝对的保护，那么必然使违章建筑人存在侥幸心理，而造成更多的违章建筑而影响市容和社会稳定。为了达到既要保护违章建筑人又要有利城市的发展，因此必须在占有及权利推定基点下对
各方权利进行平衡。最高人民法院（1999）行终字第20号行政判决认为行政管理目标的实现，要兼顾保护相对的权益，以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。也就是说，行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应尽可能地限制在最小的范围和限度之内，使二者有适当的平衡和比例。也即行政主体行政权利的行使，不能给相对人造成行政目的之价值侵害，否则就不合比例。[9]要平衡各方的利益，就得考虑我国违章建筑的社会背景，考虑我国人口多、就业岗位少、人均居住面积低、经济发展不平衡、有关建设管理审批不规范等因素，不能按照众多规章规定的违章建筑一律拆除，不予补偿的规定而要遵循以下原则。
（一）实事求是，以法为据。对违章建筑的查处不能先入为主，要以该建筑存在的客观事实去对照相关法律法规得出公允的客观的判断。调查疑是违章建筑时既要查明该房屋的物理和化学的要素，如结构、材料、形状、面积、位置、相邻房屋情况，有要查明该房屋相关的人文历史因素，如产权变更情况，出资人和居住人的身份、目前的经济状况，何时新建或者翻建、改建，是否经过批准等。情况明了才能确定如何处理，并严格按程序办事，防止错误。如果不考虑当事人的居住状况，按照《城市房屋拆迁管理条例》22条的规定严格执行，恐怕很多人面临流离失所的境况。
（二）以人为本，崇尚节俭。查处违章建筑，既要考虑执法的严肃性，有要充分考虑行政相对人及社会个方面的影响。不仅要考虑社会效益也要考虑经济效益，在人权和物权矛盾的情况下，要优先考虑保障人权。为避免社会财富的不必要的浪费，要在法律允许的范围内对违章建筑的持有人分清主客观状态分别处理，其中对于解决居住困难的违章建筑能不拆的尽量不拆；对违章行为人能不罚的尽量不罚，以最大限度地营造社会和谐。成片拆迁时，要分清情况，符合补偿安置条件的应予补偿安置。以人为本，就不能冷酷的按照现有的法律规范，而应该在调研的基础上从新制定一个系统的关于违章建筑拆迁的人性化的法律。 （三）教育为主，处罚为辅。一些城市为了降低拆迁成本，为了拆迁而去认定和拆除违章建筑；或者执法人员为了处罚去认定违章建筑，颠倒了城市管理的目的与手续的关系。查处违法建筑只能是维护城市协调发展的手段，任何时候都不能是目的。因此，无论是对违法建设还是已有的违章建筑责任人都要立足于教育，包括对其本人和相关人员乃至更大范围的法治教育。
（四）立足当前，考虑长远。在处理违章建筑中要考虑当前的工作中心，考虑到重点地段的违章建筑的查处，有要统筹考虑城市的长远发展，少留后遗症。一些城市集中多方力量，不顾程序要求，对违章建筑达歼灭战，从眼前看效果很好，大片空地出来了，可是留下了大量的后遗症和不稳定因素，有的拖七八年还为解决，政治上吃了败仗，也影响城市的长远发展。因此对违章建筑应重在防微杜渐，要立足长远。 五、对违章建筑的区分处理