发布时间 : 星期六 文章梁慧星：法律思维与学习方法更新完毕开始阅读
的法官，除记忆、掌握合同法总则部分外，还需要记忆、掌握第九章买卖合同分则的重要条文；主要审判医疗损害侵权案件的法官，除记忆、掌握侵权责任法前四章外，还要记忆、掌握第七章医疗损害责任分则部分。
第二个要点是理解、掌握法律条文的逻辑位置和与其他条文的逻辑关系。这在前面已经谈到，学习合同法第五十二条，一定要掌握第五十二条与第五十八条之间的逻辑关系，第五十二条规定无效原因，第五十八条规定无效的法律后果，两条结合在一起构成一个完整的法律规范。合同法第五十一条不仅与第五十八条有逻辑关系而且与物权法第一百零六条有逻辑关系，在依据合同法第五十一条认定合同无效情形，如果买受人主张善意取得还需要适用物权法第一百零六条，在买受人不主张善意取得或者经审查不符合物权法第一百零六条规定时，还应依职权适用合同法第五十八条。
第三个要点是通过阅读、学习、记忆法律条文，将立法、理论和实务贯串起来。这个条文叫什么概念，叫什么制度？要解决社会生活中的什么问题？为什么要制定这个条文？立法者参考的是哪一个立法例、哪一项司法解释规则、哪一个判例规则？它的立法目的是什么，是要保护谁、制裁谁？它的构成要件、适用范围、法律效果如何分析？对于这个条文的理解和适用，最高法院做过什么样的解释，最高法院公报刊登过什么样的典型案例？都通过条文联系起来一体把握。这里就不举例了。 现行法律条文已经相当完善，我相信法官队伍当中有不少法官,已经通过对现行法律的学习,将自己的专业知识结构转换为现行法律条文的体系，因此这些法官的法律思维能力就很强。特别建议进入法官队伍时间不久的年轻法官，要重构法官的法律专业基础，从原来的概念体系转换为现行法律的条文体系，在此基础上提高法律思维水准。 最后谈一下法律条文的记忆。应当说，记忆法律条文比记忆其他文本更容易。例如，我们中学都背过好些古诗古文，过后很快就忘记了。因为记忆诗文一定要有提示性的文字（关键词）。背诵诸葛亮的《前出师表》，如果记得开头四个字“臣本布衣”，你就能背下去，“臣本布衣”就是提示记忆的关键词。背诵白居易的《长恨歌》，开头四个字“汉皇重色”就是关键词。我们记忆法律条文要容易得多，首先是有条文序号提示我们，合同法第九十三条之后必定是第九十四条，第九十四条之后必定是第九十五条；其次，每一个条文都有一个法律概念，这个法律概念就是关键词，合同法第九十三条第一款是“协议解除”，第二款是
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“约定解除权条件”，第九十四条是“法定解除”，第九十五条是“解除权的期限”，第九十六条是“解除权的行使和异议”。再如合同法第九十四法定解除权的原因，不可抗力、预期违约、根本违约、目的落空，都是提示记忆的关键词。还有，法律条文之间的逻辑关系，也起到提示记忆的作用。我的经验是记忆法律条文比较容易。总之，建议同志们采用第三种学习方法，即直接阅读记忆法律条文的方法，将自己的专业知识结构转换为现行法律条文体系，提高法律思维能力和水准。 今天就讲到这里。谢谢大家！
罗东川（主持人）：非常感谢梁老师今天下午和大家进行面对面的交流，下面是提问时间。
问题一：法官的法律思维主要是追求公正，那么，具体是实体的公正还是程序的公正？
梁慧星：我谈到法律思维的目的是公正，所谓公正是指实体公正，即当事人之间利益关系的平衡。刑事案件的审理也应当关注被害人与犯罪嫌疑人之间的利益平衡，及被告的罪行和其受到的制裁之间的平衡。应当肯定，所谓裁判公正,以及我理解四中全会决定所要求的“公正司法”，都是指实体的公正。我认为，实体公正与程序公正并不矛盾，程序公正是为了保障实体公正，实体公正是程序公正的目的。因为全部法律程序都是为了维护实体公正，实现实体公正。在绝大多数案件审理中，程序公正与实体公正是一致的，坚持了程序公正也就保障了实体公正。鉴于社会生活的复杂性，仅对于特别疑难的案件，这样的案件极少，因为种种原因，难于保障百分之百的实体公正，才满足于程序公正。 问题二：举两个案例。其一，一方委托另一方加工掺假货物；其二，房地产商委托一个人与房地产管理部门商谈压低价格，约定一个低价给其提成。这样的案子是以无效来处理，还是以其违法而不予保护来处理？
梁慧星：我们所谓违法是广义的，其中可能是违反刑法、构成犯罪。违反刑法被检察机关提起公诉，刑事审判庭将直接依据刑法审判，不需要审查合同是否有效的问题。经刑事审判认定为犯罪行为，其前提当然是认定合同无效。而民事上则不一样，民事上只说因合同违法（违反强制性法律规定）导致无效，认定合同无效并不排除其当事人构成犯罪。如果刑庭已经判决构成犯罪，就没有必要再经民事审理认定合同是否无效了。民事审判中如果发现涉及犯罪，不能简单认定合同有效或者无效，
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而应当停止审判程序、向主管院长报告，由法院将犯罪线索通报给检察机关或者公安机关。
问题三：（最高法院青联特邀委员，房山法院厉莉法官提问）第一，您认为裁判文书不应强调说理，公正是法官裁判的目的，那么公正的标准是什么？第二，您谈及法官法律思维的特殊性，法律条文的适用要由原告决定以及请求权基础问题，我们法院每年受理案件一万多件，懂得请求权基础理论的律师很少，在此国情下，我们的被动性与公正是什么关系？第三，在民间借贷案件中，中小数额的借贷从十万到一百万，在司法实践中很多是现金支付，没有转账凭证，在此案件中的举证责任分配应注意什么？是否有必要区别借条和收条的区别意义？
梁慧星：第一个问题，公正是我们的目标，应当尽量做到公正。这是宪法授权人民法院和法官行使裁判权所决定的，因此四中全会决定特别强调“公正司法”、“每一个案件都体现公正”，这是人民法院和法官在职责所系，一定要坚定不移、毫不动摇。至于裁判公正的标准，我在前面谈到，裁判公正是指实体公正，亦即当事人之间利害关系的平衡。具体一点，使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使违约方承担了责任、合同对方遭受的损害得到填补，使加害人承担了侵权责任、受害人遭受的损害得到填补，使当事人的利害关系达到平衡，就是公正。保障裁判公正，要靠法官的公正（人格）和理性（法律素质）。此外，还要靠程序上的保障，例如二审程序、再审程序，靠程序制度来保障公正。就法院和法官而言，司法公正是我们的目标，我们要力争裁判每个案件实现公正。但社会生活很复杂，法官判错案很难绝对避免，但我们要争取做到对于每个案件，法官自己相信是公正的。
第二个问题，谈到我们的国情，我国东部、沿海和中部地区的法院审理案件，大多有律师代理，这些地区的律师大致都懂得所谓请求权基础的分析方法。所谓请求权基础的分析方法，是由我国台湾著名学者王泽鉴先生的著作传播到大陆的，此前我们常用的方法叫“法律关系分析方法”。目前我们的学术界和实务界已经接受了请求权基础分析方法，而不少法院的法官讨论案件时已常用这一分析方法。所谓的请求权基础概念，其实就是指原告引用来作为起诉的依据的那个法律条文。原告起诉的法律根据、法院裁判的法律根据，理论上叫请求权基础。律师讨论案件，法学教授分析案件，常问：本案的请求权基础是什么？法官进行释明，提示当事人是按侵权起诉还是按违约起诉，无须使用请求权基础这样的理论概念。即使法官释明时提示当事人明确其请求权基础，当事
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人的律师应当懂得，其意思就是明确法律关系、明确所依据的法律根据。如果没有律师代理，当事人直接参加诉讼，法官就要耐心一点，向其讲明合同法第一百二十二条规定是什么意思，选择依侵权法起诉和依合同法起诉，在结果上可能有什么不同。为什么？因为我们是人民法院，是人民法官。
罗东川（主持人）：谢谢梁老师的精彩回答。下面请奚院长做点评。 奚晓明：同志们，梁老师的讲座的确是一场法学盛宴。梁老师讲座的一个重要特点是坚持问题导向，非常接地气。梁老师讲到的问题都是我们法官每天的工作所遇到的问题。梁老师讲到了法官思维和律师思维的区别问题、法官的主动性型思维和被动型思维的问题、法律条文之间的逻辑关系问题以及法律学习方法的转换问题。梁老师建议以条文为中心的学习方法，并提及如何建立条文中心主义知识结构的方法，让我们法官对法条和法理融会贯通，牢记法律条文之间的关系。那么，我也利用这个机会谈谈自己的感受。
党的四中全会做出了推进依法治国的决定，这不仅仅是我国的大事，也是法律人的一件大事。在社会主义法律体系已经形成的背景下，法官如何践行依法治国？总体而言，法官是依法治国的实践者，引领者和推动者。法官践行依法治国，就是严格依法裁判，养成法律思维习惯，熟练运用法律解释和适用方法，在依法裁判中实现法律目的和司法公正，为中国司法和法治国的建设奉献力量。就此，我想谈三点感受： 第一，关于法律思维问题。基于我国立法和司法之分离以及采成文法之现实，在依法治国大背景下，特别是在社会主义法律体系已经基本形成的前提下，我国法官的制度定位和分内之事就是正确地适用法律，而不是审查法律或者进行英美法官式的“造法”。绝大多数裁判法官在绝大多数情况下是司法者而不是立法者，中国民商事法官应当熟悉和掌握中国现行有效的民商事法律体系，应当谙熟中国民商基本法律，牢记重要法条，这是民商事法官的本分，是法官的看家本领。在适用法律过程中发表任何言论或见解，都要强调有根有据，循规蹈矩，不能凭空臆断，妄下断言。应当象梁老师那样，熟练地背诵常用法条，准确地掌握和领会常用法律中重要法条的内在逻辑和精神。梁老师的著作大多在法律出版社出版，但其新著《读法条 学民法》之所以选择在人民法院出版社出版，是因为该著作是专为法官撰写，希望大家认真研读，努力养成并完善法律思维。当前，应当切忌一种现象：合议案件时，如数家珍、滔滔不绝地谈论和引用英美德日法律和学说，却对中国法条支支吾吾，
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语焉难详，甚至有的法官将外国法当成中国法。民商事法官在裁判中必须警惕和遏制这种现象。法律一旦成为法律，就意味着法治权威，必须得到尊重。敬法者，始能成为护法者，司法者当有敬畏法律之心。 第二，关于法律方法问题。在牢记法条之后，能否熟练地适用法律、解释法律，可谓法律适用方法之关键。关于法律适用方法和解释方法问题，梁老师有两部著作：《裁判的方法》和《民法解释学》。相信大家多数都研读过。在当前的审判实践中，在遇到疑难问题时，不少法官经常抱怨立法过于粗糙，存在大量法律漏洞和法律空白等等。客观地说，法律不可能没有漏洞，不可能没有空白，成文法的局限性之一就是其滞后性和不完备性。因此，法律适用和法律解释方法非常重要。就当前的审判实践中出现的问题而言，绝大多数问题是法律适用问题，而非法律漏洞和法律空白问题，法官只要熟练地掌握法律适用和法律解释方法，所谓新难复杂的问题，大多可以解决，而无须通过“造法”等所谓司法创新来解决。退而言之，即便存在立法漏洞和法律空白，也完全可以通过法律解释方法来解决，而无须法官“造法”。此外，关于法律解释和法律适用方法，王泽鉴先生和邹碧华法官在其著作中亦多有论述。 第三，关于为人为学问题。年青法官是法院的未来，是中国法治的未来。梁老师作为民法大师，为人为学，皆为楷模。梁老师为学，可谓“勤奋精进，一丝不苟，学识广博”；梁老师为人，堪称“恪守原则，刚正不阿，同情弱者”。梁老师特别关心法院发展，关心法官成长。梁老师认为法官是法治的主力，法官正确运用法律，是公正司法的基本保障。20年来，梁老师几乎走遍了中国绝大多数高级和中级法院，不知疲倦地为各级法院、各地法官讲授民法、法律解释和裁判方法等，这种关心和精神，令人感佩！今天，大家有机会面对面地倾听梁老师的授课并互动交流，希望大家不仅能够重视和完善法律思维，掌握和运用法律方法，更能够坚信法治，公正司法，为中国的司法和法治奉献力量！ （本文为梁慧星教授在2014年12月26日最高法院青年法官论坛上的专题讲座。根据录音整理并经本人修改补充定稿。）
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