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D．清偿未到期债务
E．明知无给付义务而交付的财产 (三)简答题
1．简述债的担保的特征。 2．简述保证的特征。 3．简述最高额保证的特征。 4．简述保证责任免除的情形。 5．简述定金的性质。 6．简述定金的成立条件。 7．简述定金的效力。 (四)论述题
1．试述保证的成立条件和保证责任的范围。 2．试述一般保证与连带责任保证的区别。 3．试述定金与违约金的区别及适用规则。 4．试比较定金与预付款的异同。 (五)案例分析题
1．1996年3月，甲因经营需要，向乙借款4万元并订有借款合同。合同约定借款期为2年，丙为甲还款的保证人。1997年4月，甲还给乙2万元。1997年6月，甲因急需资金，又向乙借款4万元。并约定与前次未还借款到期一并还清，双方均未告知丙。2年期满，甲无力偿还所欠6万元欠款。因此，乙请求丙偿还借款。 问：(1)丙是否负有偿还借款的责任? (2)丙应偿还多少借款?
(3)丙偿还借款后能否向甲追偿?
2．甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电，合同约定甲公司先预付20元货款，其余30万元货款在提货后3个月内付清，并由丙公司提供连带责任保证担保，但未约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及其利息，而丁公司因违法经营被依法查处。法定代表人不知去向，公司的帐户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司已将债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉诸法院。
问：(1)丙公司保证担保的范围应如何确定? (2)甲公司转让债务的行为是否有效? (3)丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?
(4)若乙公司将其30万元债权依法转让给戊公司，而未经保证人丙公司同意的，则丙公司是否继续承担保证责任?为什么?
3．甲公司与乙公司与1998年10月签订一买卖钢材的合同，总价值13万元，并约定甲公司于1998年12月前交付货物，乙公司向甲公司支付了2．5万元的定金。合同签订后，钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍未交货。于是，乙公司要求甲公司返还定金。 问：(1)甲公司和乙公司约定的定金是否有效? (2)乙公司可以向甲公司请求返还多少金额?
4．1996年11月19日，工商银行某支行与某市东方工贸公司签订一份借款合同。双方约定：工商银行某支行借给东方工贸公司300万元，借款期限自1996年11月20日至1997年5月20日，利率按月息千分之九点二四计算。同时，工商银行某支行与某市新型建材公司签订一份担保合同，合同规定，由新型建材公司为上述借款合同承担一般担保责任。两份合同签订后，工商银行某支行履行了出借300万元的义务，可到期后，东方工贸公司却未能如约履行还本付息的义务。为此，工商银行某支行诉至某人民法院，请求判令借款方东方工贸公司还本付息。
1998年5月18日经人民法院调解，工商银行某支行、东方工贸公司达成了于1998年8月30日前偿还借款本息的协议。之后，因东方工贸公司没有按期履行调解协议，工商银行某支行便向人民法院递交了执行申请书。可是，此时东
方工贸公司早已人去楼空。在此情况下，工商银行某支行请求新型建材公司承担还本付息的责任。 问：(1)新型建材公司的担保是一种什么样的担保方式? (2)新型建材公司应否承担担保责任，为什么?
5．甲建筑公司与乙水泥厂签订了一份买卖200吨水泥的合同，总价值20万元，甲建筑公司向乙水泥厂支付了2万元定金，并约定了3万元的违约金。合同规定水泥厂应在合同生效后1个月内将水泥运至甲建筑公司仓库。合同生效后，乙水泥厂又与丙运输公司签订了运输合同，合同约定由丙运输公司将200吨水泥运至甲建筑公司仓库。但是，由于丙运输公司违约致使乙水泥厂无法在约定期限内对甲建筑公司履行合同，导致甲建筑公司从别处进购水泥。致使甲建筑公司与乙水泥厂签订的合同履行成为不必要。于是，甲建筑公司要求乙水泥厂支付违约金3万元并要求其返还定金4万元。乙水泥厂则以丙运输公司违约为由拒绝承担责任。 问：(1)乙水泥厂拒绝承担责任的做法是否合法? (2)甲建筑公司的要求是否合法?
6．1998年12月10日甲厂和乙厂自愿协商，签订了一份承揽加工成衣的合同，甲厂为定作方，乙厂为承揽方。甲厂负责提供图纸，乙厂提供布料、成品。合同签订时，乙厂怕甲厂反悔，就要求甲厂先交4万元作担保，甲厂立即于12月20日将这笔钱以定金的名义划入乙厂的帐户内。乙厂按合同规定选好布料，试作样品后发现加工这批成衣不像当初他们预计的那样赚钱。于是要求甲厂加价，甲厂不同意，乙厂以双方订合同的行为属显示公平的民事行为为由，要求解除合同，被甲厂拒绝，乙厂因此不再加工成衣，甲厂到法院起诉乙厂，要求乙厂加倍返还定金，而乙厂则辩称4万元是预先支付的，应视为预付款而不是定金，合同显示公平应宣布无效。 问：(1)本案中甲厂先付给乙厂的4万元是定金还是预付款? (2)法院对乙厂收到的这4万元该如何处置? 参考答案 (一)单项选择题
1．D 2．C 3．D 4．B 5．C 6．C 7．A 8．D 9．B． 10．B 11．B 12．D 13．C 14．B 15．D 16．D 17．B (二)多项选择题
1．ACE 2．ABCDE 3．BCE 4．ABCDE 5．ABCDE 6．ABC 7．ACD 8．ABE 9．ACD 10．ABCDE 11．ABD 12．BCDE (三)简答题
1．简述债的担保的特征。
答：(1)债的担保具有从属性。所谓从属性，是指担保之债与被担保之债形成主从关系。担保之债是从债，被担保之债是主债；担保之债是对主债效力的补充和加强，受主债效力的制约。主债无效，担保之债亦不能存在；担保之债随主债的终止而终止。
(2)债的担保具有自愿性。债的担保，有的是由法律直接规定的，称为法定担保。但在一般情况下，担保是由当事人通过合同自愿设立的。
(3)债的担保具有明确的目的性。债的担保是保障债权人利益的，不论设定何种担保，当事人设立担保的目的都是十分明确的，即确保债权人的利益能够得到满足。 2．简述保证的特征。
答：(1)保证本身是一种合同关系，是第三人与债权人签订的关于保证债务人履行债务的一种从属性的合同。债权人与债务人之间所设立和存在的合同关系，是保证合同产生和存在的前提。
(2)一般的保证合同虽然与其所担保的债权密不可分，但保证人并非主债的当事人。只有债务人(即被保证人)不履行其义务时，债权人才可以要球保证人承担保证责任。 3．简述最高额保证的特点。
答：(1)最高额保证所担保的债权不是现在已经发生的债权，而是未来的债权，即在订立保证合同日寸主债权债务尚未发生，而且将来是否会发生也不能完全确定。
(2)最高额保证所担保的债权不是基于一个合同产生的债权，而是基于若干个合同产生的债权。
(3)最高额保证担保的债权是在一定期间内连续发生的，但“一定期间”是指当事人约定的保证合同期间，在此期间之前或之后债权人发生的债权不属于保证的范围。
(4)最高额保证所担保的债权不得超过当事人在合同中约定的最高额限度，超过限度的债权不属于保证的范围，保证人不承担责任。
4．简述保证责任免除的情形。
答：保证责任的免除包括单方免除与法定免除。单方免除是指债权人以单方的意思表示免除保证人的保证责任；法定免除是指根据法律的规定免除保证人的保证责任。法定免除的情形有：
(1)主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任；
(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任； （3)债权人许可债务人转让债务而未经保证人书面同意的； (4)债权人与债务人协议变更主债务而未经保证人同意的：
(5)在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
5．简述定金的性质。
答：(1)证约性质。定金具有证明合同成立的证明力。定金一般是在合同订立时交付，这一事实足以证明当事人之间合同的成立。
(2)预先给付的性质。定金只能在合同履行前交付，因而具有预先给付的性质。正因如此，定金的数额应在合同规定的应给付的数额之内，在主债务履行后定金可以抵作价款或返还。
(3)担保性质。定金具有担保效力。因为定金交付后，在当事人不履行债务时会发生丧失定金或者加倍返还定金的后果，因而它起到督促当事人履行合同，确保债权人利益的担保作用。 6．简述定金的成立条件。
答：定金由当事人订立定金合同成立。定金合同除具备合同成立的一般条件外，还须具备以下条件： (1)定金合同以主合同(主债)的有效成立为前提。这是由定金合同的从属性决定的。
(2)定金合同以定金的交付为成立要件。定金合同为实践性合同，如果只有双方当事人的意思表示一致，而没有一方向另一方交付定金的交付行为。定金合同不能成立。
(3)定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。
(4)定金的给付标的原则上为金钱，但当事人有特别约定时，也可以给付替代物作定金。 7．简述定金的效力。
答：定金给付后，发生以下三方面的效力：
(1)证约效力。定金具有证明合同成立的效力。定金给付后，如无相反证明，主合同视为成立。
(2)充抵价金或返还的效力。主合同履行后，主债消灭，作为从债的定金也消灭，给付定金一方可以请求接受定金一方返还其定金，或以定金充抵应给付之价金。
(3)定金罚则的效力。在主合同不履行时。适用定金罚则，即若交付定金一方不履行合同的，则丧失定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还对方定金。适用定金罚则应以当事人有过错为前提，换言之，合同的不履行须有可归责于当事人的事由时，才能适用定金罚则。 (四)论述题
1．试述保证的成立条件和保证责任的范围。 答：(1)保证成立的条件是：
①保证人应当是具有代偿能力的人。保证人应当具有相应的民事行为能力，因此，国家机关不能担任保证人；但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，应当认定无效，但因此而给债权人造成损失的，应负赔偿责任。分支机构如有法人的书面授权。则可以在授权范围内提供保证。
②保证人有承担保证责任的明确意思表示。保证人是以自己的信用、名义为债务人作担保的，因此，保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的必要条件。如果行为人只是向债权人介绍或者提供债务人的支付能力，而没有明确表示对债务人履行合同承担保证责任的，则不能认定保证成立，行为人便不是保证人。 ③保证合同应采用书面形式。
(2)保证责任的范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人可以约定保证责任范围的大小，选择其中一项或数项或全部进行担保。如果当事人对保证责任范围没有约定或约定不明确，则保证人应对全部债务承担责任。
2．试述一般保证与连带责任保证的区别。
答：一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履行的保证方式。换言’之，债权人首先应向债务人追偿债权，而不能直接向保证人主张权利，保证人在主债务纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行前，有权拒绝对债权人承担责任，保证人的这一抗辩权称为先诉抗辩权或检索抗辩权。 连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。与一般保证不同，一般保证中的保证人的责任是补充性的，保证人享有先诉抗辩权；而连带责任保证的保证人不享有这一权利，一旦债务人不能履行到期债务，债权人可以直接起诉保证人，要求其承担履行债务的责任，债权人对保证人享有检索权。因此，连带责任保证是一种比一般保证更为严格的保证方式。 3．试论述定金与违约金的区别及适用规则。
答：定金和违约金的区别主要表现在以下几个方面：(1)定金须于合同履行前交付，而违约金只能在发生违约行为以后交付；(2)定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有；(3)定金主要起担保作用，而违约金主要是违反合同的民事责任形式。(4)定金一般是约定的，而违约金可以是约定的，也可以是法定的(但根据《合同法》的规定，只有约定违约金而无法定违约金)。
定金与违约金的适用规则：若当事人在合同中既约定了定金条款，又约定了违约金条款，则不能同时执行定金条款和违约金条款，而由守约方选择其一适用。如果守约方选择了违约金条款，则违约方依违约金条款承担责任，不再承担定金罚则的责任；如果守约方选择了定金条款，则违约方依定金罚则承担责任，不再承担支付违约金的责任。 4．试比较定金与预付款的异同。
答：定金与预付款都是在合同履行前一方当事人预先给付对方的一定数额的金钱，都具有预先给付的性质，在合同履行后，都可以抵作价款。但二者有着根本的区别，表现为以下方面：
(1)定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履行；而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。
(2)交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。 (3)定金只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。
(4)定金合同当事人不履行主合同时，适用定金罚则，而预付款交付后当事人不履行主合同的，不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力。 (五)案例分析题
1．答：(1)丙负有替甲偿还借款的责任。因为根据《担保法》的有关规定，当债务人不履行或无力履行债务时，保证人应承担履行债务或承担责任的义务。本案中，债务人无力偿还借款，因此债权人乙有权要求担保人丙承担偿还责任。 (2)丙应偿还2万元借款。本案中，丙所担保的债务范围为第一次借款的4万元，当甲于1997年4月偿还乙2万元后，丙的保证责任也随之减少到2万元。至于甲的第二次借款，因丙并不知情，谈不上担保问题，不承担保证责任。 (3)可以。因为根据《担保法》的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
2．答：(1)丙公司应对全部债务承担责任。因为《担保法》规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依该规定应对全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息等承担全部保证责任。
(2)有效。《民法通则》规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。