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依照该外国冲突规范的规定,却应适用第三国法,法院即以第三国实体法裁决案件。

3.间接反致,是指对于某一涉外民事关系,依照法院地冲突规范的规定,应适用某外国法,而依照该外国冲突规范的规定,却应适用第三国法,而依照第三国冲突规范的规定,应适用法院地法,法院即以法院地国实体法裁决案件。

4.外国法院说,是英国冲突法中的一项独特制度,它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所持的态度,决定最后所应适用的法律。因此,如果英国冲突规范所指向的那个外国接受反致,就会出现“双重反致”;如果该外国不接受反致,就会出现“单一反致”;如果该外国接受转致,还会出现转致的结果。

三、反致的产生条件

1、主观条件:审理涉外案件的法院认为,它的冲突规范指向的外国法,既包括实体法,又包括冲突法。

2、法律条件:有关国家的冲突规范存在冲突。

3、客观条件:有关国家的冲突规范之间存在致送关系。 四、我国对反致的态度

《涉外民事关系法律适用法》

第九条 涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。 第三节 公共秩序保留

一、含义

公共秩序保留,又称公共政策、公共秩序、保留条款,它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 二、公共秩序保留制度的作用

1、排除外国法律适用的否定或防范作用;

2、排除外国法的适用而直接适用内国法的肯定作用。

(一是当法律适用规范指定的外国法律的适用与本国公共秩序相抵触时,公共秩序保留制度具有排除外国法律适用的否定或防范作用;二是由于涉及本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则,对于特定的涉外民事法律关系必须直接适用本国法律中的强制性规定,而不用考虑依法律适用规范去指定准据法的问题,从而具有排除外国法的适用而直接适用内国法的肯定作用。) 三、公共秩序保留的立法方式

各国规定公共秩序保留的立法方式可分三种:

1、间接限制的立法方式。 2、直接限制的立法方式。

3、合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。 规定内国法中的某些法律具《法国民法典》第3条第1款 有绝对强行性,或者必须直“有关警察与公共治安的法律,对于居住在法国境间接接适用,从而排除了外国法内的居民均有强行力” 限制 适用的可能性 规定外国法的适用不得违背1896年《德国民法施行法》第30条 如违背善良风俗或德国法的目的,直接内国公共秩序,如有违背即“外国法的适用,则不予适用”。 限制 不得使用 在同一法典中兼采直接限制《意大利民法典》28、31条 与间接限制两种方式 合并限制 “刑法、警察法与公共安全法,对在意大利领土上的一切人均有强行力。” “在任何情况下,外国的法律和法规,一个组织或法人的章程和规定以及私人间的规定和协议,如果违反公共秩序或善良风俗,在意大利领土上无效。”

四、适用公共秩序保留的司法适用标准 1、主观说

主观说认为只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触,就可排除该外国法的

适用。

2、客观说

如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序,不一定妨碍该外国法的适用;只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序,才可援用公共秩序保留排除外国法的适用。 五、我国的规定

《涉外民事关系法律适用法》

第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

立法方式——直接限制 司法适用标准——结果说

(从各国的司法实践看,总体说来,在使用公共秩序保留制度排除外国法的适用方面,欧洲大陆国家使用得既广泛,又频繁;而在英、美等普通法系国家,公共秩序保留制度则不具有那样重要的地位。这主要是由于欧洲大陆国家比较普遍地采用国籍做连结点,因而指定适用外国法的机会较多,一旦外国法的适用与本国的公共秩序相抵触,自然就需要借助公共秩序保留制度来排除该外国法的适用。而英国、美国等普通法系国家比较普遍地采用住所地做连结点,因而指定适用外国法的机会本来就不多,即使这样,它们还利用识别、反致、外国法的查明以及管辖权规则等手段来达到限制或排除外国法适用的目的,而无须借助公共秩序保留制度。例如英国法院常把欧洲大陆国家认为是实体法上的问题识别为程序问题,也就不会有运用公共秩序保留制度排除外国法使用的机会了。此外,英国法中关于管辖权的规则也造成不适用外国实体法的结果。英国法院对离婚、别居、监护、保佐、未成年人的收养以及妻子儿女的抚养等案件是根据当事人在英国有无住所来确定管辖权的,英国法院一旦确定对此类案件有管辖权,就只适用英国法解决,自然也不需要借助公共秩序保留制度来排除外国法的适用了。)

六、司法实践中,下列情况可以适用公共秩序保留:

1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违反四项基本原则,有损于国家统一和民族团结,就应排除。

2、如果适用外国法有损于我国主权和安全,就应排除。

3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则,就应排除

4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约或所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则,应予排除。

5、如果某一外国法院对同我国有关的案件,无理拒绝承认我国法的效力,则根据对等的原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用,以作为报复措施。 第四节 法律规避

一、法律规避的概念和构成要件

(一)法律规避的概念

法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的客观事实,以避免本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

法律规避的产生原因:

行为人趋利避害的本能

各国民事法律对同一民事关系作出不同的规定

法律适用规范赋予行为人选择法律的可能 (二)法律规避的构成要件

1.从主观上讲,法律规避是当事人有目的、有意识造成的。

2.从规避的对象上讲,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。 3.从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 4.从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,若按当事人的愿望行事,就要适用对当事人有利的法律。

5、行为人实施法律规避行为后,必须与被规避法律的国家或地区保持某种联系。 二、法律规避的性质和效力 (一)法律规避的性质

法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此有两种不同的主张。

由于法律规避和公共秩序保留在起因、保护对象、行为的性质、后果、地位和立法上的表现均不同,法律规避应是一个独立的问题。 比较项目 起因不同 保护对象不同 行为性质不同 后果不同 法律规避 公共秩序保留 当事人故意改变连结点的事外国法的内容与本国法律相抵触引实构成 规范 私人行为 国家司法行为 起,非当事人自身的原因造成 本国法或外国法中的强制性本国法中的基本原则、基本精神等 除了当事人意图适用的法律当事人一般不承担其他法律责任 不能适用以外,当事人还可能承担其他法律责任。 地位和立法上的表处于学说阶段,只有极少数国际私法的一项基本原则,各国立现不同 国家的立法作了明文规定 法均有规定

(二)法律规避的效力:

1、法律规避的行为是有效还是无效

(1)规避法院地法无效,规避外国法有效。 (2) 仅仅否定规避内国法的效力; (3)所有的法律规避行为均为无效。

2、法律关系无效还是连结点也无效

有的国家只认为因规避而成立的法律关系无效,有一些国家则认为因法律规避而形成的连结点(如国籍、住所等)也无效。 三、我国的规定

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》

第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”

但对于规避外国强行法的的行为是否有效,则无规定。 第四节 外国法的查明

一、 外国法的查明含义 外国法内容的查明,是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何证明该外国法的存在和确定其内容。 二、外国法的性质