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主要问题
准据法的概念和特点 准据法的选择方法 实质问题与程序问题 重点问题
准据法的选择方法 一、准据法的概念
准据法指经冲突规范的援用而用来确定涉外民商事法律关系当事人权利义务的关系具体的实体法规范。 二、特征
1、准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律，它与冲突规范有着内在的联系。 2、准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人权利义务的实体法。
3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的实体法规范或法律文件。 三、准据法的选择方法
1．依法律的性质决定法律的选择； 2．依法律关系的性质决定法律的选择； 3．依最密切联系原则决定法律的选择； 4．依政府利益分析决定法律的选择； 5．依规则选择方法决定法律的选择； 6．依分割方法决定法律的选择；
7．依当事人的意思自治决定法律的选择；
8．依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择； 9. 依比较损害方法决定法律的选择 10. 依肯塔基方法决定法律的选择。
11. 依功能分析方法决定法律的选择
（第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。（依法律的性质选择法律）） 四、实质问题与程序问题
（一）实质问题与程序问题的划分
实质问题：会在实质上影响案件结果的所有争议。 程序问题：关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文书、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等。 实质问题与程序问题划分的意义 1、法律适用
程序问题——适用法院地法
实质问题——适用冲突规则选择准据法
2、排除外国法的适用
（ 各国可以借助公共秩序保留排除外国法的适用，但援用这种制度容易招致对方国家的不满，还可能影响两国之间的关系。把问题识别为程序法问题，从而排除外国法的适用，一般不会引起对方国家的反感，这是排除外国法适用的一个巧妙方法。
如：当事人之间的关系属于实体法问题；法院与当事人和第三人（证人）的权利义务关系则属于程序法。） （二）时效问题
大陆法系——实体法问题
英国——实体法问题
美国——实体法问题or程序法问题 中国——实体法问题
《涉外民事关系法律适用法》第七条 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。 （三）证据问题
1、一般的证据规则——程序问题 2、举证责任问题
大陆法系——实体法问题
英美法系——视情况而定，如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。此时举证责任就识别为实体法问题。否则为程序法问题。 中国——程序问题 （四）推定问题
大陆法系：实体法问题
英美法系：事实的推定——程序法问题
法律的推定——观点不同
中国：无规定，应视具体情况而定
推定仅关系到证明事实的方式——程序法问题
推定将在实质上影响案件的后果——实体法问题
（观点：对推定问题，应视具体情况分别归入程序法或实体法。如果推定仅关系到证明事实的方式，则是程序性的；如果推定将在实质上影响案件的后果，诸如在过失案中对“适当注意”的推定，则应视作“实质性”的，并应适用某一适当的外国法作准据法。） （五）赔偿问题
大陆法系——实体法问题 英国
赔偿的项目——实体法问题 赔偿的计算——程序法问题 美国——实体法问题
中国——侵权责任，实体法问题 四、发生时际冲突时准据法的确定 （一）时际冲突产生的原因
1、法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后变更 2、依冲突规范援用的准据法在涉外民事关系确立后变更 3、依“意思自治”原则选择的准据法变更
4、冲突规范、准据法未变更，但某些连结点变更 （二）时际冲突的解决
1、冲突规范变更
《涉外民事关系法律适用法》第五十二条 本法自２０１１年４月１日起施行。 2、依冲突规范援用的准据法变更 （1）法不溯及既往
（2）限制性溯及既往原则
《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第一条 合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同
法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。
第二条 合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。
第三条 人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。 第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
第五条 人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。 《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》
第一条 公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发
生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。
第二条 因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法
律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。 3、依当事人“意思自治”选择的准据法变更 （1）依实体法关于溯及力的规定
（2）无规定则无溯及力 4、连结点的事实变更
发生变更的连结点通常是国籍、住所、物之所在地等。
（1）可变原则：某些法律关系可适用当事人变更后的连结点确定准据法。
日：婚姻效力、父母子女关系、扶养义务、动产物权法律关系可以适用变更后的连结点。 英：动产所在地、船旗国、法人经营中心、个人国籍、住所、居所为可变连结点。 （2）不可变原则：准据法不因连结点的变更而变更。
日：离婚、婚姻财产效力、收养、继承关系不可适用变更后连结点。
英：不动产所在地、婚姻举行地、立遗嘱地、侵权行为地、法人住所地为不可变连结点。 五、发生区际冲突的解决
1、直接适用冲突规范连结点指向的具体地点的准据法
2、适用最密切联系地法
《涉外民事关系法律适用法》第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
第九章 冲突规范的运用
主要问题 一、先决问题 二、反致
三、公共秩序保留 四、法律规避
五、外国法内容的查明 重点问题
我国对各项制度的态度 第一节 先决问题 一、先决问题的概念
先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为\本问题\或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。
二、先决问题的构成要件
构成先决问题必须具备三个条件：
1、主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。
2、需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。
3、在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范援引的实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范援引的实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。
确定先决问题准据法的两种不同主张 主张 理由 采用的国家 适用主要问题准据（1）避免把两个相互联系的问题人为地割裂开美国、 法所属国的冲突规来。 范 英国、 （2）主要问题准据法所属国与案件最有关联。 加拿大、 澳大利亚 （3）有利于取得判决结果的一致。 适用法院地国的冲（1）先决问题具有独立性，首先应适用法院地很少国家采用这突规范 的冲突规则； 种做法 （2）先决问题所包含的婚姻、离婚及其他身份问题常常涉及法院地的公共政策，与法院地关系更为密切。
《国际私法示范法》
第十五条 国际民商事案件或者事项的主要问题的解决依赖另一先决问题的解决时，先决问《涉外民事关系法律适用法》
第二条 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 第二节 反致
一、广义的反致
是指法院地国根据本国冲突规范的指引在适用外国法的过程中，因接受外国冲突规范的指引，最终适用本国实体法或第三国实体法的情况。 二、反致的种类
1．狭义的反致。又称为直接反致或一级反致，是指对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，最后法院接受这种指定并适用法院地法。
2．转致，是指对于某一涉外民事关系，依照法院地冲突规范的规定，应适用某外国法，而