发布时间 : 星期四 文章翁岳生主编行政法-笔记更新完毕开始阅读
第四节 行政命令的授权与国会监督 一、行政命令的授权
（一）行政命令的直接授权 1．授权的合宪性 （1）禁止授权原则 （2）授权的现实必要性
第一，立法机关无法胜任庞大的立法任务，必须通过授权将某些事项交由行政机关来进行； 第二，政府所处理的公共事务分工日趋精细及专业化，严重考验立法机关的专业能力。 第三，国会本身有会期的限制，无法针对社会不断演变的情势作立即回应，也无法在有限的时间内负担庞大的例行工作。 2．授权的限制
（1）授权明确性原则
授权明确性的判断标准有由严格逐渐发展为宽松的趋势。 （2）可理解原则
法律在授权的同时，必须提供足够的标准，以作为行政机关行使裁量权的指导与限制。 （二）不确定法律概念的间接授权
第五节 行政命令的订定权限与内部控制
订定行政命令的裁量： 1．是否订定的裁量 （1）行政不作为
既无授权裁量的明文，就不宜以裁量视之，即使视为裁量，如果法律目的或立法意旨整体而言没有命令的辅助就无法执行，行政机关即有订定命令的积极作为义务，舍此以外别无其他选择。裁量萎缩到零。
美国联邦最高法院 Heckler v. Channey “法院不适合审查行政机关的不作为，其原因在于，行政作为与否的裁量决定，需要行政机关以其专业能力，就各种现实上的因素，并考量资源的适当培植，以作出适当的决策。就这方面而言，行政机关，基于专业素养，比法院更适合从事稀少资源的分配。行政不作为，通常不会侵及私人的权利，也就不侵犯法院保护的范围。”
（2）订定行政命令的提议
行政机关应给予行政命令的利害关系人，对于行政命令的订定、增修或废除，有提议之权。 2．何时订定的裁量 3．如何订定的裁量 4．订定程序的裁量
第六节 行政命令的订定程序与民众参与
三、美国行政命令订定程序与民众参与法制的借镜 （一）非正式规则订定程序 1．公告 2．书面评论 3．正式公布 4．司法审查
除了经正式听证程序订定的行政命令，必须进行专以听证记录证之的严格审查之外，一般经
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非正式听证程序订定行政命令，法院必须适用较为宽松的审查标准。 （二）正式规则订定程序 1．公告 2．听证程序 3．正式公布 4．司法审查
除了少数“费率订定”之外，几乎没有任何法律再要求行政机关以正式听证程序来订定行政命令了。
（三）混合型规则订定程序
与非正式规则订定程序相似，只是将原来的书面评论，改为口头听证，后要求行政机关必须举行公开听证，给予利害关系人口头陈述意见的机会，或模仿正式听证，要求行政机关必须进行利害关系人的交叉辩论。至于其他程序要求或司法审查的标准，仍与非正式听证相同。 （四）协商式规则订定程序
整个协商程序的进行是在公告评论程序之前。 1．协商程序的评估 2．协商委员会的组成 3．协商草案的提出
协商委员会必须要全体一致同意行政命令的草案内容；或者，虽未达成一致同意，也必须达成一般性的共识，对于未达成协议的部分，并不会破坏最后的结果，如此才算成功的完成协商任务。
第七节 行政命令的司法审查
翁岳生“法官为发挥法的效能，在最可能正确的保障下作成权威的法的判断”。司法在行政领域中扮演的角色：
确定其他政府部门，其所为的行为限于宪法所设的范围之内；
确定行政机关的行为，尤其是行政权的裁量行为，局限于国会所设的范围之内。
三、审查标准
美国：法院对于非正式程序所订定的行政命令，传统上采取的标准为专断一肆意标准： （1）行政行为的记录，是否已显示出得以支持行为作成的证据 （2）行政行为政策决定是否合乎理性；
（3）行政机关是否已经适当地表达其行为作成之理由。 :德国：明显性审查、可支持性审查、强烈的内容审查。
第十一章 行政处分
第一节 行政处分的建构与功能
OTTO MAYER “行政处分是行政向人民就什么是个案的法所为的高权宣示”。 第二节 行政处分的概念 一、行政机关的行为
十字路口红绿灯故障，路人见义勇为，挺身而出指挥交通，其指挥行为不能视为行政处分。但若经国家授权，而在授权范围内拥有行政主体或行政机关地位，即所谓行政委托，则另当别论。
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德国近年倾向于承认总统的特赦乃至授予荣典行为的行政处分性格，理由是这类行为仍受法律与法的约束，尤其不能抵触平等与比例原则，自得为司法审查对象。另外，宪法机关从事明显属于行政层次的行为，仍应承认为行政处分，如总统任命公务员。 二、直接发生法律效果的行为
单纯缄默或不作为被法律评价为行政处分者，称为“拟制行政处分”。
行政处分与事实行为：视官署所表示内容是否对人民之请求有所准驳而定。 行政机关对检举人所做的检举事项不成立的函复？
——检举事项不成立的函复是否对检举人发生法律效果，仍须视法律是否赋予检举人有向国家请求制止或处罚被检举人的权利而定。
一般的检举，都欠缺请求权的后盾，而毋宁是检举人基于国民一分子地位，为公益目的，促成调查、制止与处罚的功能国家公权力的出发而提出而已，故检举事项不成立的函复不可能对检举人发生任何影响权利或义务的法律效果，从而不是行政处分，充其量只是观念通知。
检举事项不成立的函复是否是行政处分，关键在于所根据之法律有无课予国家作为义务，以及立法目的于保护公益外，是否亦及于私益保护的判断上。 行业导正的性质？
——依公平会自己的定性，属于事实行为性质的行政指导。 本文认为属于行政处分，因其内容就文字观之固属于单纯警告，但配之以届时将处罚的恫吓，其强制性可说已强到使相对人几乎不可能抗拒的地步。
主管机关对违反交通法规或环保法规者所开出的违规告发通知单？
——实务上认为属于观念通知；但其上已载明罚款数额、缴纳方式等，其强制性已达到使相对人不可能抗拒的程度，应属于行政处分。 程序性行为？
——不能说不直接发生一定的法律效果，至少如程序法承认的程序权，以及宪法基本权的程序保障功能受到不利影响，本文倾向于认为属于处分。 行政执行中的告戒？
——若从其目的只在预先告知未来将采取特定强制措施，本身非强制措施，并不影响相对人权利的特征出发，可得到非行政处分的结论。但既然告戒是行政强制措施的先行行为，一经告戒，强制措施的采行将不再存有任何法律障碍，就此观之，相对人的法律地位委实还是因为告诫而遭到一定程度的恶化。
重复处置与第二次裁决 ——重复处置：行政机关对后来的申请并非作成新的实质决定，而只是重申过去所作成的处分；
第二次裁决：对后来的申请重新为实质审查，根据新的观点作成新的实质决定，即便其结果与第一次处分的内容相同，仍然认为是一个新的处分。
三、公法行为
属于公法关系者：私立学校依法律授权以机关地位录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业证或学位证，私立学校各层级教评会的评审决定。
私法关系者：电话用户与电信局的关系、公营市场摊位的出租、学校教员的聘任、解聘、政府采购。
四、单方行为 五、外部行为
特别地位关系中如何辨别出行政处分：
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基础关系与营运关系：涉及基础关系，也就是说特别权力关系的成立、变更与结束的行政措施，如公务员的任命、免职与命令退休，或学生之入学、退学、开除等，承认是行政处分；只涉及营运关系，即特别权利关系之维持与管理，如对公务员的职务分派、指示，对学生执行、贯彻校规等。
六、针对具体事件的行为
1．一般、具体特征的行政行为：相对人不特定，但事实关系具体 例如警察禁止民众参与与预定未来某日举行的游行示威。 德国通说承认其为行政处分。 “一般处分”：依一般性特征可以确定或可得确定其相对人范围的行政处分，并不以发布时即须可以确定或可得确定为必要。
当今德国法上，相对人特定的特征，在行政处分与法规命令的区别上，逐渐失去判断指标意义，重要的毋宁只剩事实关系具体的特征一项。
属物的一般处分：一是规定物之公法性质或法律状态的一般处分；二是有关公物之一般使用的规定。
属人的一般处分。
交通号志、标志：
交通警察的指挥手势与自动或红绿灯信号，是行政处分。因每一次手势与灯号变化，都是以在场范围可得确定之用路人为规范相对人，且是以该当时具体的交通状态作为所规范的事实关系。
单行道、限速、禁鸣喇叭、禁止停车或禁止超车？
其设置时，根本无从知悉何人将进入其效力领域，受其规范，明显是以一般人，而非特定人为规范相对人。虽然一般处分的概念使发布时相对人特定之一判断指标失去意义，但至少其所规范的事实关系却绝不是具体的。任何人只要进入其规范领域，就须遵守其指示决定行为举止，明显具有反复性，我们可以说它的属性根本就是法规命令。
立法者创设一般处分的概念，我们可得到交通标志、标线可定性为属物性的一般处分。
2．特定、抽象的规定
例如命某一冷冻库经营者，凡因冷冻库蒸汽外泄造成周遭结冰，即有加以清除义务。相对人特定，事实关系，即清除结冰的义务，具有反复性。
第一种观点，相对人被课予的义务内容相当具体，即使具有反复性，亦不因之变成抽象规定
第二，具有反复性的事实关系，倘其空间关联具体，即不致于丧失具体的特征； 第三，只要相对人特定，事实关系也就必然特定、具体。
第三节 行政处分的分类 一、下命、形成与确认处分 P666
许可与特许：许可只是将人民原来就拥有只为方便官署事前审查而暂时遭到限制的自由权利，“还给”人民，就人民之立场而言，许可并未增加其权利，只是取回原本就拥有的权利而已。特许则是将人民原来就不拥有的权利于特殊例外情形给予人民，也就是将法律所一般性禁止的行为例外许可人民为之，就人民立场而言，特许是增加、扩大其自由活动范围，因他得到原本并不拥有的东西。
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