发布时间 : 星期六 文章刑法诉讼物权行为理论与民法制度构造更新完毕开始阅读
者为债权契约(负担行为)，后者为物权契约(处分行为)。而所谓担保物权之“设定”，无非是普通动产担保物的交付和不动产以及特殊动产的登记程序，即使当事人同时完成担保物权的“约定”与“设定”，在解释上依旧应当将其剖析为分别的债权契约和物权契约〔58〕。在立法上，我国担保法第41条规定以不动产和车辆、船舶等特殊动产办理抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起发生效力;第64、76条规定，以动产或票据、存单等出质的，应当以书面形式订立质押合同，质押合同从动产或权利凭证交付之日起发生效力。有学者认为，担保法上的抵押合同、质押合同即为典型的物权合同，与上述洪逊欣的意见一致〔59〕。
笔者认为，担保物权的设定行为和所有权移转行为完全可以类比，其中，设定担保物权的“约定”相当于所有权移转行为中的买卖合同，而担保物的交付和登记也类似于买卖活动中标的物的交付和登记。只不过，前者的后果是从无到有的创设担保物权，而后者的后果仅仅是发生现有所有权主体的变更，但二者作为对“约定”的履行，将债权转化为物权的本质却没有任何差别。具体而言，在设定担保物权的“约定”形成后，第三人〔60〕(设定人)就依约负担交付担保物或办理登记的义务，债权人也相应地享有对第三人的登记(交付)请求权〔61〕，如果交付或登记完成，就意味着“约定”得到履行，担保物权成功设定;如果第三人拒绝交付或登记，导致担保物权不能设定，则为对“约定”义务的违反，应当向债权人承担相应的违约责任。我国担保法第41、64、76条之规定，也并非将创设担保物权的合同作为单独的物权合同，而仅仅是将担保物的交付和登记作为合同(债权合同)的特定的形式要件。不过，担保法的这些规定值得检讨，因为其错误地将物权的设定条件作为合同的形式要求，错误地将合同的履行与合同的效力混淆起来〔62〕。应当说，第三人没有进行担保物的交付或登记，仅仅意味着合同没有得到履行，担保物权没有大功告成，不能够将合同履行上的瑕疵反射到合同本身，并影响其效力。否则，债权人非但不能要求第三人承担物上担保责任，甚至连要求其承担违约责任也在法律上陷入不能，这显然是不公平的。而如果放弃担保法的立场，将交付和登记仅作为合同是否履行的标准，则在第三人不交付或登记的情况下，虽然没有担保物权，虽然不能对担保物优先受偿，但却可以将担保合同理解为第三人愿意以担保物代为清偿债务人的债务，直接要求第三人承担违约责任。综上，由于创设担保物权与移转所有权的可类比性，既然作为所有权移转标志的交付和登记因其系对“约定”的履行而不能分割为单独的物权行为，那么，作为担保物权设定标志的
交付和登记也是对“约定”的履行，其不能与“约定”分割也就不言而喻。在所有权移转行为中对物权行为理论的批评，依然可以适用于担保物权之创设，物权行为理论已经四面楚歌，无处藏身了!
八、结束语：对物权法草案建议稿所持立场的评价
应立法机关之委托，1999年10月梁慧星先生等完成物权法草案建议稿定稿，计12章435条。该建议稿在总则一章中确立了物权变动的一般原则，在他物权各章(留置权除外)中具体规定了各他物权的设定方法，与总则确立的原则遥相呼应。从建议稿的有关条文看来，其在物权变动问题上的基本观点为：
(一) 物权变动的形式主义(公示)原则
根据建议稿，动产物权的变动，需要交付;不动产物权的变动，需要登记。也就是说，物权变动必须公示，单纯的当事人的意思表示，不足以完成物权变动。这主要是考虑到，外界不可能了解构成法律行为的当事人意思表示，如果仅以该意思表示产生物权变动的效果，则由于物权所具备的强大的排他性，必然对不知悉该物权的第三人构成伤害;而如果为避免对第三人的伤害而规定此种物权不能对抗第三人，又与物权的本质格格不入。值得注意的是，建议稿为与我国现行立法保持一致并兼顾国际立法趋势，也例外承认意思主义，即船舶、飞行器、汽车的物权变动和一般动产抵押，单纯的意思表示即能发生物权变动的效果，非经登记不能对抗第三人。另外，建议稿也规定了在动产物权变动中，替代现实交付的受让人先行占有、以移转物权请求权代替交付和以占有改定代替交付的几种情况。
(二) 物权变动与原因行为的区分原则
由于强调物权变动的形式主义原则，物权变动只能在公示后完成，而不是依赖当事人的意思表示完成，这就为作成债权行为的当事人意思表示与物权变动划清了界线。有鉴于此，建议稿奉行物权变动与其原因行为相区别的原则。根据区分原则，物权变动虽然基于原因行为而展开，是当事人在原因行为中的追求和梦想，但其本身具有相对独立性，物权变动未完成，仅仅意味着当事人在原因行为中确立的目的受到了挫折，当事人自然可以基于
其法律行为向对方主张违约责任。如果物权变动未完成，反射到原因行为效力之上，使其归于无效，无异于使目的受到挫折的受害人雪上加霜，不仅不能获得期待中的物权，甚至向致使其目的受挫者“讨个说法”也变得艰难不堪。建议稿不仅在总则中规定了区分原则，而且在各他物权的设定中，也无不体现出对设立他物权的“约定”(合同)和产生他物权的“设定”(登记或交付)的明确区分的观念。同时，在作为例外的意思主义物权变动中，建议稿也注意区分合同的效力与物权的对抗力，明确此刻未经登记仅仅是物权不能对抗第三人，而并非设立合同本身无效。
(三) 是否承认物权行为语焉不明
虽然，建议稿坚决奉行物权变动的形式主义原则以及物权变动与原因行为的区分原则，但不能因此而认定其承认物权行为。因为，采取形式主义原则，主要是基于意思主义原则给现实社会中第三人造成伤害和理论上难以自圆其说的事实，而不是出于对物权行为理论魅力的向往，何况形式主义与物权行为理论乃属二事!物权变动与原因行为区分的原则和承认物权行为之间也没有必然联系，从建议稿有关条文，特别是起草人对这些条文含义和理由的说明来看，该原则的主要目的是防止以物权没有变动为由否定合同的效力，以确保在因一方当事人原因造成物权未变动的情况下，对方能够主张违约责任〔63〕。其实，所有不承认物权行为的立法和学说，也反对将物权变动的瑕疵反射到合同效力上，解决这一问题不需物权行为理论的介入〔64〕。与此相反，物权行为理论所关注的，是原因行为无效，物权变动(物权行为)本身没有瑕疵时，无效的原因行为是否将无瑕疵的物权变动“拖下水”，建议稿显然并未涉及到这一问题，而是将其交由专家们继续讨论，故从总体上言，建议稿将我国学界没有争议的形式主义原则予以确认，也将同样没有争议的物权变动瑕疵不反射到合同上的规则条文化，而对争议颇大的物权行为理论，特别是其中的无因性原则，采取了“淡化”的措施。〔65〕
笔者认为，建议稿统一了物权变动的形式主义(公示)原则，特别是明确禁止以物权变动的瑕疵影响合同的效力，具有巨大的理论意义，对于涤除我国现行立法(担保法41、42条)和司法解释(最高人民法院关于城市房屋买卖未办理过户登记则无效的解释)中的错误观念具有重要的实践价值。其不明确承认物权行为也充分表明了对学术研究的尊重，是一种务实而又不乏灵活的作风。然而，建议稿中广泛使用“原因行为”、“债权行为”，特别
是本为物权行为理论构成要素的“区分原则”概念，又要么给读者传递其承认物权行为的错误信号，甚至直接表明起草人并非中立，而是偏向于物权行为理论。实际上，起草人在“区分原则”中所要努力区分的，并不是“原因行为”(债权行为)和“物权变动”(物权行为)，至少无意通过“区分”，将物权变动作为具有与“原因行为”不同内容的意思表示的独立法律行为看待。真正要“区分”的，实为合同的效力与合同的履行、合同的形式要件与通过合同的物权变动，也就是说，不是区分两个独立的“法律行为”，而是区分一个法律行为的不同阶段，或者说不同侧面。苟如此，“物权变动”并非法律行为，而是作为“法律行为”履行的“事实行为”，事实行为不适用法律行为的效力要件，不存在有效无效的问题，而只有完成与否的问题，则建议稿中“不动产物权，不经登记者无效;动产物权交付时其生效”，其中“无效”、“生效”之措辞，就值得商榷。
注释:
注释：
〔1〕田士永、王萍《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998年第4期
〔2〕李永军《我国民法上真的不存在物权行为吗》，载《法律科学》1998年第4期
〔3〕我国民法并未承认物权行为，这不仅可以通过法律条文表现出来。而且，我国民法通则对前苏联民法仿效较多，与德国民法并无直接的渊源关系。参见梁慧星著《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第126—127页。王利民《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1998年第4期
〔4〕孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第64—66页
〔5〕王泽鉴著《民法学说与判例研究》(7)，中国政法大学出版社1997年版，第199页
〔6〕尹章华著《民法理论之比较与辨证》，文笙书局1992年版，第643页
〔7〕谢在全著《民法物权论》(上)，五南图书出版公司1995年版，第68页