发布时间 : 星期六 文章法人制度的基本理论和立法问题探讨（三）更新完毕开始阅读
3、法人机关各机构之间的关系不同种类和不同规模的法人，其机关的构造也会有所差异。通常而言，法人应设董事，负责法人事务的执行，对外即代表法人；还应设监事，负责对法人事务执行的监察。我国目前法人的主要类型为企业法人，而且又以股份有限责任公司作为典型的法人形式。所以，社团法人的机关是由三个层面的机构组成的：（1）权力机关。是指社员根据法律和章程组成就社团法人重大事务进行表决的机构，也称意思机关或社员总会。权力机关形成法人意思，是社团法人独有的机构，财团法人并不设这一机构。权力机关在公司为股东会，其职权是：依照法律或者章程形成股东会决议，决定公司法人的根本性事务，选任法人执行机关和监察机关的成员。（2）执行机关。是指执行法人事务的机关，可以由一人担任，也可以由数人组成。在公司中，一般采取复合机构的形式，由数人组成董事会，其活动或董事会内部的意思形成，如章程无相应规定，适用与权力机关相同的规则。董事会决定执行管理事项时，分一般事务与特别事务，在决议中有不同的表决人数的要求。执行管理事务又分内部管理事务和外部执行事务。外部执行事务是指对外代表法人从事的活动。此项活动的执行，依代理说，执行机关为法人的法定代理人，代理法人从事法律交往，其法律后果归属于法人；依机构说，此时执行机关是法人自身对外执行机构，执行法人的自身行为。在我国，董事会仅为执行事务的内部决议机关和内部事务代表机关，而一般董事在无特别授权情况下并无对外代表职权。（3）监察机关。是指依据法律和章程规定，以监察执行机关的事务执行为为职权范围的机构。监察机关可设一名或数名监事。监察机关并非所有社团法人必备之机关，公司、合作社一般必备，监察机关一般并没有对外执行法人事务的职权，但在例外情形下，如董事为自己或他人与法人交涉时，应由监事就此事项取得对外执行权。财团法人的机关与社团法人的机关有所不同。社团法人一般是由社团成员组成，因此须依成员的集体意思形成权力机关；而财团法人只是财产的集合，并无成员存在，因此财团法人无须设置权力机构，其法人意思主要以其设立人的意思为基础，所以只须设置监察机关和执行机关。法人不同于自然人，法人作为社会组织，必须依存于法人机关。法人机关在内部结构上，往往不是单一的职权结构，而是由一系列的职权机构组成。如社团法人中的公司，法人机关由股东会、董事会、监事会组成，并分享决策、执行和监察职权。职权的多元化意味着这些机构需要分权与相互制约，因此它们之间的关系必须遵从分权与制衡的需要。这些机构在法人内部发生系统的联系，但是对外并不是平行的机构，对外究竟谁能代表法人是一个值得关注的问题。我认为，法人机关中各机构之间的关系，对内表现在它们之间如何配合协作，共同形成法人的团体意思，并在维护法人整体利益的基础上，不致让法人的目的无法达到。对外则表现在如何体现效率，保护交易安全和善意第三人。因此，法人机关各机构之间的关系直接涉及到内部和外部两个层次。本文着重以社团法人，尤其以公司法人为例，来说明法人机关各机构之间的关系。公司法人机关在对内关系上，强调分权与制衡，其核心是民主和效率思想的运用。民主思想的主要观点在于：小至社团，大至国家，分权是防止专断、集思广益、实现最大共同利益的组织手段。效率思想则蕴涵在法人机关的合议规则之上，在公司法人，区别一般决议事项与特别决议事项，实行不同的表决方式，对参与表决的人数和表决比例也有不同的要求。这样“区分轻重、分别规定”的办法可以避免法人陷入内部无休止的争论而无法决断，从而适应瞬息万变的社会和经济生活的需要。这种理念充分反映在法人机关的设置之上，在公司内部建立起一个分权与制衡的治理结构：权力机关充分考虑到法人成员的集体意志，执行机关充分虑及公司所有与经营的分离，而监察机关则是对执行机关实行监督。公司内设置股东会、董事会和监事会，实行公司决策权、执行权（代表权）和监察权的分离。形成股东会行使公司最高决策权、掌握任免董事、监事的权力；董事会对股东会负责、对内执行股东会的决议、对外代表公司；监事会对股东会负责、对董事及高级管理人员进行监督的分权和制衡体制。并建立和完善股东会、董事会和监事会的议事规则和程序，实行公司的科学管理和民主决策。这一整套法人机关的设置系统极大地提高了公司的生命力和创造力，
乃至成为社团组织和所有社会机构运行机制的楷模。分权与制衡是法人机关各机构之间处理关系的核心所在。但是不同的公司治理结构下，权力如何在这些机构之间进行分配则存在一定的区别。在传统的公司法人治理结构中，股东会占据首要的地位，其他法人机构均由股东会选举产生并向股东会负责。这种公司法人机关的内部关系是以股东会为中心的，体现的是“股东本位”。传统的公司理论认为，公司是一个由物质资本所有者或者股东组成的联合体，因此公司治理结构要解决的问题是：公司在营运中如何确保物质资本所有者获得投资回报，即物质资本所有者通过什么机制迫使经营者将公司利润的一部分作为回报返还给自己，以及如何约束经营者的行为并使其在物质资本所有者的利益范围内从事经营活动。[79]在“股东本位”支配下的法人机关内部的权力配置，必定是围绕股东的权力进行的，股东会被认为是公司的最高权力机关；董事会与股东会之间被认为是一种信托关系（ficuciaryrelationship），即董事会作为股东的受托人（trustees），对股东负有信托义务（fiduciaryduty），负责掌管股东出资的财产并对公司经理人员的行为进行监督，以维护股东的利益。董事会与高层经理之间是一种委托代理关系，即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为“标准”，选择和任命适合于本公司的经理人员。而经理人员作为董事会的代理人，在董事会的授权范围内从事经营活动并接受董事会的监督。[80]监事会则肩负起监督董事会、经理的职责。这样，传统的公司法人治理结构通过法人机关各机构之间的职权划分，形成了它们之间的制衡关系，以实现物质资本所有者对公司的最终控制。但是，这种设置并没有遏制住公司控制权的转移。公司控制权日益从股东手里转移到董事会和高级经理手中，尤其在大型的股份公司，这种沿袭传统思路的治理结构面临着严重挑战。近年来，以股东为本位的公司法人治理结构已经受到质疑。有学者提出以公司的“利益相关者”理论取而代之。其原因主要是因为股东的主权地位日益衰落。传统理论将公司看作是股东组成的联合体和为股东赚钱的工具，而这种传统理论日益受到公司契约理论和公司能力理论的挑战。[81]这些理论带来的冲击是，公司的定义本身发生动摇，就法律上的概念而言，公司是由物质资本所有者组成的实体，但作为一种社会现实，公司是由股东、雇员等利益相关者组成的实体。因此，在“利益相关者”理论看来，公司的法人治理结构，也即公司内部法人机关各机构之间的关系不应仅以股东为本位，也应该虑及公司的利益相关者的合法权益，视利益相关者为公司治理结构的主体。我认为，无论是股东本位理论还是利益相关者理论，强调在公司法人内部对权力进行分工与制约都是相同的，不同的在于权力如何分工与制约。在股东本位理论下，认为在劳动与资本这两个基本的生产要素中，为公司提供物质资本的股东的权利是资本所有权，为公司提供劳动的雇员的权利只是一种因对资本进行运用而产生的债权。因此，股东的权力是至上的，传统的法人治理结构神化了股东的权力，股东拥有对公司事务的最高控制权。在这种理论下的权力分工与制约，制约的并非股东的权力，股东会相比其他法人机关具有优越的地位。而在利益相关者理论下，由于利益相关者并不仅限于股东，所以这种法人治理结构不可能以股东会为中心，视股东会为最高权力机关，其他法人机关的权力则相应增大，股东会丧失了优越地位。在这种理念下的法人机关各机构的分工与制约，股东会也将被纳入制约的范畴。但是无论哪种法人治理结构，法人机关内部的分权与制约是一个必须遵循的原则，只有如此才能达成法人的目的事业或整体利益的实现。法人并不是孤立的存在，而是在与外界交往中体现自己的价值。在对外关系的设计上，立法者既要虑及法人内部各种利益关系，更要着眼于法人作为一个整体与第三人之间的利益平衡。第三人受到信息不对称等因素的制约，往往不能了解到法人复杂的内部规程和结构，况且在经济社会中对于降低成本的要求，也不可能让第三人耗费精力去了解这些情况。因此，民法运用精巧的立法技术，在法人的对外关系上，不让法人复杂的内部结构影响到法人与第三人的交往，第三人可以信赖法人的对外事务机构或代表人，这种立法技术就是法人的代表制技术。在法人与第三人的交往之中，究竟谁能代表法人呢？民法在对外法人机构的处理上有两种形式：共同代表和单独代表方式。共同代表方式
（Gesamtyerretung），是指法人执行机关整体具有代表权；而单独代表方式（Einzelvertretung），是指为了加强对于第三人的保护，使每一对外机构人员（公司法上每一董事），除章程另有规定的除外，皆有代表权。[82]德国采取共同代表与单独代表结合制度，加强对第三人的保护。从《德国民法典》第31条规定可以看出，董事会、一名董事会成员或者合法任命的代理人，都有独立的对外代表权。《德国民法典》第28条第2款规定：“向董事会作出某种意思表示的，只需向董事会的一名成员表示即可。”[83]在董事会对外代表时，其行使应以决议方式作出，可以正式，也可以不正式。在受领意思上，董事会成员无论在何种情形，均有单独代表权。[84]我国采取的是单独代表制，也有学者称为独立代表制。[85]我国《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”因此，与大陆法系传统民法理论比较，在法人代表权安排问题上，我国现行民法理论与民事立法有独特之处。在我国现行民法理论和民事立法中，在法人机关制度之上，有“法定代表人”之说。法人机关为单一机关的（如厂长、经理），单一的法人机关即为法定代表人；法人机关为集体的（如公司的董事会），并非各董事都有代表权，只有作为法定代表人的董事长才有代表权。法定代表人之代表权直接来自法律的规定，如《公司法》规定董事长是公司的法定代表人（第45条、第68条、第113条）。其他董事欲获得法人之代表权，须经作为法定代表人的董事长的授权。由此可见，在我国民法中，法定代表人与法人机关有联系，但更有区别。法定代表人不同于传统民法上的作为法人机关的董事。传统民法上的董事可以是多数，我国民法中的法定代表人只能是单一的个人；传统民法上作为法人机关的董事，均有代表权；我国民法上只有法定代表人有代表权，其他董事没有代表权；传统民法上董事之代表权可以依章程规定，实行意思自治，而我国民法上只有依法律规定的法定代表人才有代表权，其他人不具有代表权，即使是公司章程也不得约定董事长以外的人为法定代表人，因而关于代表法人的问题，我国《民法通则》一定程度上限制了意思自治原则的适用。[86]我认为，代表制技术是法人制度的特殊技术，使法人许多难以处理的问题得以解决，使法人得以以自己的名义享有权利、承担义务，表现其独立的存在。因此，在设计和运用代表制技术时，应当充分考虑到法人本身的需要和及其与第三人之间的利益平衡。就我国的法定代表人制度而言，这种仅以一人代表法人的方式过于拘谨，影响了法人制度的功能，同时也不利于保护善意第三人。有必要借鉴其他国家的立法经验，重新规定我国的法人代表制制度。五、法人权利？财产权构造与人格权界定法人的权利构造，包含两个方面：一个是法人作为一个权利主体与外界形成的权利义务关系，就企业法人而言，即指企业组织与市场的关系；另一个则指法人作为一个独立组织在其内部形成的权利义务结构，而中心问题又是分析法人与其成员以及工作人员之间的权利义务关系。因为后者我们已在本文相关的部分作为讨论，所以这个部分所研究的重点是法人对外的权利构造。但是，法人权利构造的两个方面，又是密切相联的，如果不能对法人内部结构有一个清晰的认识，就无法展开对法人外部关系的分析。正如我们讨论法人的财产性质时，必须要从研究法人与其成员的权利义务着手，否则法人的权利将会失去存在的基础。这恐怕是法人与自然人在权利构造上的最大差别所在。一般认为，法人的对外权利主要包括法人财产权和法人人格权两个方面。1.法人的财产权法人财产权，其实是一个极有争议并极具中国特色的概念。在西方国家，却没有人对法人财产权发生过如此大的兴趣。[87]我国学者在还来不及对“财产权”作出正确判断之前，就已被卷入了关于法人财产权的纷繁的争论中。在这一讨论中，学者们从国有企业改革的需要出发，为了达到既要防止国有资产流失，又要使国有企业真正成为独立的市场主体的目标，而艰难地在作为出资者的国家和企业法人之间的权利平衡中选择。这期间，所出现的学术观点之多，实乃少见。主要有以下观点：[88]（1）经营权说。该说以所有权与经营权分离的理论为基础，认为企业法人财产权不是所有权，而只能是经营权。经营权除包括财产权外，还包括人事管理权、内部机构设置权等。也有的学者认为，企业法人财产权是经营权和法人制度相结合的
产物。（2）用益权说。此说借鉴《法国民法典》中的用益权制度，认为企业法人财产权是一种依法设立的用益权，在用益权存续期间，企业按自己的意志对企业财产使用、收益，出资人不得干预，对国有企业而言，国家所有权因而成为一种“虚有权”。（3）双重所有权说。此说以财产权的价值形成与使用价值形成的分离为理论基础，主张企业法人享有相对所有权、具体所有权或经济所有权，显然，这违反了物权法的“一物一权”原理。（4）所有权说。主张将企业法人财产权构建为企业法人所有权。其含义是指企业法人对其财产享有完全独立的支配权，具体权能包括占有、使用、收益和处分的权利，权属范围包括企业法人的全部财产。[89]（5）权利束说。此说借鉴经济学产权概念之含义，认为法人财产权并不是指某个单一的权利，而是包括诸多具有财产内容的一种综合性民事权利。上述各说，均有一定合理因素，也有不够严谨之处，本文不再进行评述。但近年来，一些学者已经对企业法人财产权理论产生怀疑，甚至厌烦了这种不深不浅的讨论。有的学者认为，企业法人财产权是一种有所有权之实而假经营权之名的折衷性权利，是企业经营权与法人所有权妥协的产物。[90]还有学者认为，法人财产权是一种不规范的产权安排，是含混不清的说法，法人财产权的出现，混淆了原本清楚的股东与法人的关系。[91]这些观点有一定道理，它们指出了法人财产权是一个含义模糊、矛盾的概念，而这恰是我国在国有企业改革中新旧体制、新旧观念矛盾的反映。我认为，关于企业法人财产权问题的研究，是有积极的社会意义的，它为我们解决上述矛盾提供了一条重要思路，为法人财产权制度的完善展现了一条可行的途径。关于企业法人财产权理论，是以企业财产权的界定为核心的。我国实行经济体制改革以来，从放权让利、扩大企业主自权，到所有权与经营权的分离，再到企业法人财产权的确立，这是一个逐步深化认识的过程。但是，财产权在大陆法系中不是一种法定的权利类型，只是法理意义上对财产权利体系的一种归类，一般认为，它应包括物权、债权、继承权和知识产权等，当然法人财产权不会涉及继承权。按照我国现行法规定，国有企业的财产权又不可能包括所有权。[92]那么，应如何认识企业法人财产权？本文认为，法人财产权的考察至少注意到两个方面：法人的特征和财产权的内涵。前者从主体角度来考察，后者从内容角度来考察。法人的财产权概念内涵丰富，它不是一项具体权利，而是一个权利束，是具体法律权利的上位概念。构建法人的财产权，对于法人来说非常有必要。其一，法人中的大部分是营利法人。这些法人的经营活动的规模要远远大于自然人，一般自然人的活动主要集中在日常生活领域，法人则为了获取营利，必然在经营活动中更要不断追求新的利益。此种情况下，仅靠法律通过列举的方式规定具体的权利来保护法人的新的利益显然滞后。在大陆法系，传统的认识是先有权利再有救济，权利是救济的前提，如果某项利益还没有被法律确认为具体的权利，则很难得到法律的保护。所以，在具体财产权利之上，再规定一个上位概念可以弥补其不足。这个上位概念所涵盖的内容包括两个方面，一是已经成为法律权利的权益，二是还没有形成为法律权利的权益。法人财产权是一种“源权利”，它的存在基础不仅是现有的权利，还是权利和法益的结合物，即以法律权利为主，并辅之以“形成中的权利”——法益。用一个公式表示就是：财产权=多项具有财产内容的具体权利+法益。这些法益的存在使得财产权成为一个开放的权利束，可以容纳很多新出现的法益类型。其二，法人的营业转让中也需要法人财产权概念。现代法人中的重要社团类型是公司，而公司的资产重组、资产转让、营业转让等活动十分频繁，而且标的形态涉及广泛，既包括有形财产，也包括无形财产。如此大量的、多样的权利转移过程，我们不可能就每一项权利逐次的进行交易，只能在其清算基础上以统一的权利形式作为转让的标的。此时引入一个“法人财产权”的概念，用法人财产权涵摄交易中的单项的具体财产权利，便大大的简化了交易的过程。当然，对于财产转让中的重要单项财产权利，也应该按法定的方式办理转移手续。以上只是从实际需要的角度，阐述了法人财产权存在的意义。但是，人们总会提出这样的问题：在我国未来的《民法典》中是否要规定财产权的概念？否则怎么会有法人财产权的法律用语呢？（如前所述，我国公司法已经使用了这一概念）