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D、法律行为
第一部分 民事法律行为的成立、效力和生效
一、概述
（一）民事行为的成立
性质上属于事实判断，主要解决民事行为存在与否的问题。 （二）民事行为的效力
属于价值判断，对已成立的法律行为基于某种价值考量对其质量所做的评价，也即解决已存在的民事行为的质量如何的问题。包括：
肯定性判断；否定性判断；相对无效的判断，即可撤销或效力待定的民事行为。 （三）民事行为的生效
性质如何？生效与效力的关系？
生效的判断：除具备一般性条件，即行为内容合法、行为人具备相应行为能力、意思表示真实外，有些行为还有一些特别的要求。如：附停止条件的民事行为，如果条件不成就，效力即未发动；采特殊程序的民事行为，如需经有关机关审批的行为。
如果行为内容违反公序良俗，行为人不具有行为能力，意思表示不真实，那么尚未生效的行为就没有进一步讨论生效的必要。因此，这种尚未生效的行为本身，就暗含着这样一层意思：效力是否启动，已然建立在一种肯定的价值判断基础之上，效力不存在瑕疵。但效力不存在瑕疵却又不发生效力，是因为这种符合价值判断的行为因为某种原因，其效力暂不启动。
因此，尚未生效的民事行为本身与价值判断绝缘，因为其是符合价值判断的。也就是说它不存在价值判断，是价值判断以后的问题，在性质上属于事实判断。
二、观点驳斥
（一）效力待定行为与尚未生效的行为没有本质区别
1、限制行为能力人超出其能力而为的行为，物权代理人与他人之间实施的行为：效力发动（生效）与否在于“追认事实”。
需获审批的行为和附条件的民事行为，需条件具备才发生效力。
于是，有人提出：这两个问题是不是应该归属于一类呢？如果把“追认事实”认定为一种条件，追认即条件成就，拒绝即条件不成就，那么效力待定行为与尚未生效的民事行为有和区别？同样，如果将所附条件理解为一种追认，条件成就或获审批，即追认而行为有效；条件不成就或未获审批即遭到拒绝而行为无效，那么尚未生效的民事行为与效力待定的民事行为又有何区别？
2、与此逻辑相似的问题
效力待定的民事行为与可撤销民事行为之间又区别吗？一般认为两者存在以下区别：
第一，效力状态不同。没有追认或被拒绝之前，行为的效力不明。未撤销之前有效，撤销之后无效。
持无区别观点的人认为，将追认（拒绝）与撤销都理解为是形成权，都可以得出“未行使形成权之前效力不明”的结论；将撤销理解为拒绝权，尚未生效的行为“不决绝之前有效”，得出与效力待定行为未被拒绝之前相同的逻辑。针对这样的逻辑，还有同样的例子：
甲（被代理人）——乙（代理人）——丙（第三人，欺诈，乙丙之间行为可撤销）。观点1：甲可以追认乙丙之间的行为。问题是，如果按可撤销行为理论，乙丙之间的行为本身不被追认也是有效的，既然是有效力的，又为什么要追认？其逻辑是想由此可以印证“效力状态不同”的区别不成立。认为在此情形下，未撤销即等于追认，因此其效力状态与可撤销行为是一样的。
第二，享有的权利不同。效力待定行为一方当事人拥有追认权、拒绝权。可撤销民事行为的当事人拥有的是撤销权。
持无区别观点的人认为，享有不同权利，实为认为造成的概念上的区别。
第三，适用范围不同。效力待定行为适用于限制民事行为能力人实施的超越其行为能力的行为和无民事行为能力人实施的合同行为、负担行为。可撤销民事行为适用于欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平的情形。
第四，效力待定行为没有明确的期限限制。可撤销行为受除斥期间限制。 3、总结：
无论是效力待定行为与尚未生效的民事行为，还是效力待定与可撤销的民事行为之区别，其根本在于：法律尊重行为人本身的选择，将行为效力的判断交给利益可能受损之人。相对无效（效力待定、可撤销民事行为）的
行为涉及当事人之间的利益平衡。绝对无效涉及当事人与社会利益的平衡。
不赞成将尚未生效的两类民事行为纳入效力待定行为中。最主要的原因在于：现行法的效力待定行为具有损害当事人或第三人利益的可能；尚未生效的民事行为符合公平要求、价值判断，不存在损害任何一方利益的可能。因此就没有必要赋予尚未生效民事行为当事人以相对无效行为当事人的追认（拒绝）权或撤销权，也即条件成就与否与追认（拒绝）不是简单的文字等同，而是涉及利益判断问题。
（二）效力待定行为内部各类型行为的区别
1、无权处分人与第三人实施的行为，需由被代理人追认或拒绝；限制行为能力人超越行为能力范围与第三人实施的行为，由法定代理人追认或拒绝。这两者的区别在于，真正权利人明确拒绝后的法律后果不同：
被代理人不追认，由行为人即无权代理人承担责任，无效的后果由行为人承担。欠缺行为能力的人不能从事法律行为，法律旨在保护限制民事行为能力人，因此行为无效的后果不由行为人而由相对人承担。法律规制的中心在于能否对被代理人（不考虑无权代理人）或限制行为能力人（不考虑法定代理人）发生效力。两种行为体现的价值利益归属于不同的主体。
司考常见类型：
甲对乙享有200万债权，A和B分别是担保人，AB各自约定100万的担保责任。那么约定的效力在担保人之间有效，但对甲不发生效力。
甲乙丙丁四人合伙。约定：丁对债务清偿后退伙，其后合伙债务与丁无关。则约定在合伙人之间有效，但不能约束债权人。
甲乙系夫妻，欠有共同债务，未约定财产分别所有。甲乙预定，债务归甲，财产归乙。则约定对甲乙有效，对债权人无效。
2、可见，无权处分人行为的效力问题，不关注行为的双方之间，而在乎该行为涉及到的第三人（被代理人）的利益。相似的如债务承担。
债务承担中，债务人将债务负担给第三人，必须要取得债权人的同意（因为第三人的清偿能力关乎债权的实现）。如未取得债权人同意，债权人仍要求债务人承担债务。第三人与债务人已达成债务承担协议，二者关系如何？债务人向债权人履行后是否可以向第三人追偿？债务人与第三人之间的负担有何不同？
情况1：愿承担债务之人与债务人之间没有任何关系而为清偿。
债权人要求债务人履行后，愿承担债务之人（第三人）遭债务人追偿时，由于第三人的债务承担不需要债务人的任何对价，因此可以拒绝。这相当于赠予合同中受赠人要求履行合同，但赠与人享有任意撤销权可以不履行合同。
情况2：愿承担债务之人对债务人本来就负担债务。
这种情况下的债务承担，如未经债权人同意，债务人履行后可向第三人追偿。
所以，债务人与第三人之间的内部关系存有区别，但在当事人之间有效。债务承担与限制行为能力人超越能力认为的行为（旨在保护行为人，关注行为对限制行为能力人的效果）不同，而与无权处分行为相似（不关注行为人间的效力，而关注行为对真正权利人的效果）。
（三）尚未生效的民事行为的内部区别
附停止条件的民事行为不发生效力是因为条件未成就，需获审批的民事行为未发生法律效力是因为未获审批。
1、附停止条件的民事行为
如果在条件成就前，一方的行为表明其背叛了另一方，另一方该如何？
首先这不是违约。因为违约责任建立于合同发生效力的基础上，合同成立但未生效尚不涉及履行，更谈不上违约。
其次，不是缔约过失责任。缔约过失责任发生在合同缔结过程中，而附条件的民事行为合同已经成立。缔约过失是指缔结合同的过程中有错误，是对先合同义务的违反，处于合同成立前的缔结阶段。
那么对于发生于缔结行为完成后，等待发生效力的阶段的行为，应承担什么责任？ 2、需获审批的民事行为
未获审批不发生法律效力。为什么不审批？
基于法律规定，审批需由特定一方当事人提出申请，审批机关也只能接受该当事人提出的申请。如果负担请审批义务的当事人不申请审批，另一方该如何？
违约责任。违约责任赔偿范围是期待利益，也即合同成立后将获得的利益。缔约过失责任的范围是信赖利益，
也即合同如愿成立而为此付出的代价；但主张对方有过失，需证明自己付出的代价，这很难举证。那么主张期待利益不需要证明？
如果合同约定了违约金，该违约金即预定的损害赔偿金。但约定的违约金不得超过实际损失的130%，也不得低于70%。因此违约金的适用需要满足：确有损失，以及证明损失的大小。这一限定仅具有理论意义，使违约金作为预定损害赔偿的作用落空。在实践中，无论是非违约方还是违约方，证明非违约方的损失都很难。从逻辑上看，非违约方直接按照违约金要求，违约方如果认为过高，就应证明，但违约方又缺乏举证责任。
《合同法》第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方当事人支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿数额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。 当事人迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金的，还应当履行债务。”
《合同法解释（二）》第29条第2款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失””。
无论是合同法还是合同法解释的规定，都无法落实。原则上非违约方不需要提供证明，由此看来，主张违约责任要比缔约过失责任更容易。
3、化解方法：将办理审批合同的行为或条件成就前的行为视为预约。
预约的产生：预约产生于实践合同。在实践合同中，残留着信用问题。但交付必须有一定原因（约束），即违约。
预约的消失：随着罗马法的发展，诺成合同也随之发展起来。实践合同落没，不再需要预约来维系当事人之间的关系。
随着交易的日益复杂，预约再次兴起。但预约主要解决实际交付之前意思表示的约束力问题。 如果把审批之前的行为理解为预约，可以根据预约承担违约责任，审批大致上就等于交付。 二、违反法律强制性规定的行为的效力 （一）立法、司法解释的历程 1、《民法通则》第58条：违反法律规定的行为无效。
法律指任何渊源意义上的法律，涵盖了一切的法律规范，不限于人大及其常委的立法，包括强制性、任意性、倡导性规范在内。
强制性规范，作为行为准则或裁判准则。
任意性规范，裁判准则。尽管行为人未必遵守，但未行为提供了选择路径。 倡导性规范（技术规范），为当事人提供了行为准则，但不具有裁判规则属性。 （1）任意性裁判规范作为裁判准则
例，甲乙之间的履行期限约定不明。甲向乙提供电视电话会议设备，负责安装、调试。甲乙约定：乙通知甲交货，甲交货；乙收货后付款一部分。甲安装后，乙再付一部分。甲调试良好后，乙付尾款。但后乙一直没有通知甲，且甲多次找乙。乙未作回应。于是甲提起仲裁请求。
分析：甲乙虽对履行期限有约定，但（交货——付款）约定不明。约定不明，援用合同法第61、62条。第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款、报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯确定。”第62条：“（四）履行期限不明的，债务人可以随时履行；债权人也可以随时要求履行。但应当给对方必要的准备时间。”
由此可见，任意性规范可以作为裁判规则。 （2）倡导性规范
如“建设工程合同、融资租赁合同、技术开发与转让合同应当采用书面形式。”如果不采用书面形式，能否做出裁判无效？
该规范仅具有劝导性，即便当事人不遵守，也不会影响当事人行为的效力。所以“违反法律规定无效”应改为“违反强制性规定无效”。
2、合同法
第52条第5项：“违反法律、行政法规的强制性规定”，合同无效。
该规定限制了法律层级，只有法律、行政法规中的强制性规范被违反，合同才无效。 （1）《合同法解释（一）》
第4条对第52项第5条的解释：“应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
（2）《合同法解释（二）》 第14条：“合同法第52条第（五）项的强制性规定，是指效力性强制性规定。”
违反法律、行政法规中的强制性规定并非必然无效，还要看违反的强制性规定是否属于效力性规定。区分管理性、效力性强制性规定，颠覆了“违反强制性规范即无效”的理论，具有重大意义：
使得合同效力的认定更具有弹性，审判结果更公平，交易更安全。同时也带来困惑，判决上的困扰，没有规定哪些强制性规定属于效力性规范以及区分两种规范的标准，使得各级地方法院对同一强制性规范的理解不一，法官易基于自己的偏好或一方当事人利益保护的选择作出任意解释。任意解释一方面是法官认识差异，导致裁判不统一；另一方面法官主观任意，导致裁判不公平。
（二）针对该问题国内学者的研究状况 著作：《日本民法学说百年史》——法令违反行为效力论 学说：《私法自治与公法强制》
王毅教授：关于民法规范的研究
中国人大徐中元《强制性规范违反行为效力》 中国社科院谢鹏飞 厦门大学博士宗瑞东
黄忠博士论文《无效民事行为研究》
违法研究现状：从抽象到具体，即对强制性规范做个别化研究，应再从具体回归到抽象。 研究现状总结：
1、以行政法规和法律中的效力性强制规定为判断标准，排除了相当一部分强制性规定（行政规章、地方性法规、规章等强制性规定）对行为效力的限制。但是没有从正面回答《合同法解释（二）》第14条存在的问题，即如何判定效力性规范与管理型规范？
2、以被违反的法律渊源作为指标是否具有正当性？ 地方性法规为什么被违反了就不影响民事行为的效力？
法律、行政法规层次高，其制定有着严格的程序要求，本身具有很大的强制性，因此能够影响民事行为的效力。
地方性法规、行政规章拟定程序的民主性和科学性都低于法律，其质量缺乏程序保障，其强制性可能就不比法律、行政法规，但数量却要比法律、行政法规多。如果大量地方性法规、行政规章中的强制性规定作为标准，那么就会给当事人增添众多法律禁忌，民事活动就会举步维艰。
但是，法律、行政法规中的强制性规范对有些问题未来及规定，但地方性法规和行政规章中的强制性规定恰好是对法律漏洞的补充。仅以其级别低而认为违反其中强制性规定的行为一律无效，显然是不合理的。
目前的规定过于简单、僵硬。在日本，违反督、道、府、县命令的行为未必完全无效，只有在同时违反公序良俗时才无效。所以，对违反法律强制性规定的行为效力的判断，应从形式判决转向实质考量，从公共利益的保护和公序良俗方面进行分析。
（三）效力性、管理性规范的认定标准
1、看法律如何规定（王利明、辛晓明副院长主张）
如“违反??的，行为无效”这样的规定即属于效力性规定。
“当事人不得约定抵押权不能实现时，抵押物归抵押权人所有。违反流质条款的，无效。”
2、如果法律、司法解释没有言明效力，看强制性规定是否体现公共利益。如果体现公共利益，属于效力性；未体现公共利益，属管理性。
质疑：
A、针对第一条标准：“法律如何规定”
既然法律已经规定了就不再需要标准；只有针对法律未规定事项时才有确定标准的必要。这实际是犯了逻辑错误。
比如“物权优先于债权”的逻辑错误。
例1：统一债权，既有保证人又有债务人以外的第三人物之担保，债权人应如何实现债权？
有人认为根据物权优先于债权的原则，应先实现第三人的物保，再主张保证人的责任。但是，物权优先于债权的适用情形是，物权人、债权人同时向某一人主张权利，而此案中，物权、债权同归于一人，不发生两种权利的冲突。（A物权人，B债权人，其权利共同指向C且AB之间没有权利义务关系时才适用。）