发布时间 : 星期四 文章民法总论专题研究更新完毕开始阅读
上述逻辑错在对合同的定位出现了偏离合同本质的认识（私法自治不仅仅是合同当事人的事）。 第二，合同法规范
（合同如果可以作为法源，在适用上还面临着适用原则的问题。即合同法源与法律法源，特别是合同法规范。王洪老师将合同的法源地位定位在非制定法法源。那么在讨论其与合同法的关系时有受限之嫌。渊源的适用原则首先是制定法法源优于非制定法法源，非制定法法源只有补充性作用，也即在制定法法源不存在或适用制定法法源可能会带来极大不公时才有可能适用非制定法渊源。在这一原则下，合同当然的不能优于合同法规范适用，更不论合同与强行性规范和任意性性规范的适用顺位。至于法源适用的第二项原则，下位法优先上位法（即具体规定优于抽象规范）也无从适用，因为该规则是在制定法法源中的具体运用。
认为，如果合同法源之地位为制定法，那么可以保障合同规范性的实现，也即对意思自治的尊重。在此假设下，合同在不违反强制性法规（且不问违反强制性规定之合同的效力是否一定无效）和公序良俗前提下，合同优于合同法规范适用，优于任意性规范适用，因为任意性规范可以因当事人的约定而被排除适用。）
法律规范分为强制性规范和任意性规范，一般认为合同法属于任意性规范（其效力规范则属于强制性规范）。特别的，关于违约金等责任条款的规定即属于任意性规范。那么，任意性规范能否作为裁判依据？理论上应做任何认识？
法国民法典第1142条：“当事人订立的合同在当事人之间产生法律的效力。”从法律条文可以看出，合同具有像法律一样的效力，但限于当事人。
第三，总结：
合同案件中的权利义务关系主要源于合同本身。西方大陆法系国家将合同定性为default rule，即缺省规则，也即补充性规则。
所以，要解决法源问题，应当首先认识“法”。这涉及到法理层面的两个问题，即法源和法与道德。目前我国不承认合同成为民法法源，会存在如下问题：
其一，公权力肆无忌惮的干预私人合同关系。 如违约金赔偿（合同法第113条）。正因违约赔偿复杂难行，当事人才约定违约金。 其二，如果所有案件均以法律为裁判依据，那么将会导致司法水平的下降。
如合同法第3-8条的诚信条款、合同严守原则被法官广泛援引。但是基本原则不能直接成为裁判依据，否则法律会陷入置具体规则于不顾，直接循入其上位原则性规范的境地。（也就是说，法官在找不到具体规则时，往往意味着法律漏洞的出现，法律漏洞出现又意味着找法不能，此时必然会出现法官造法的尴尬。而在法官造法不能又不能拒绝裁判的逼迫下，法官便运用基本原则补充漏洞。但是，如果我们承认了合同的法源地位，允许法官在合同案件的裁判中首先运用合同作为裁判依据，不但会减少找法负担提高效率，更为重要的是法律漏洞问题不复存在。）
第一批指导性案例的第一个：其裁判依据时242条的居间合同：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”存在的问题：其一，居间合同所在的法律条文，是定义性条款，并没有指明法律条款，不能成为完整的裁判规则。其二，其裁判的主旨解释部分与第242条之间没有联系，具体说来，当事人发生纠纷的合同案件中，跳单条款兼职约定来自于具体的合同约定（理解：买方——中介——卖房者，在这一关系中，中介将作为信息的沟通者，买卖双方不能跳过中介直接交易）。而其主旨是对合同的解释而非对跳单条款的解释，混淆了合同解释与合同法的解释。因此，该案例实质是在运用合同条款的约定裁判（理解：法官根据合同约定进行理解，但在说理时又回到与约定无关的合同法解释，使得裁判依据与主旨解释存在矛盾。）
在上述案例中，如果我们承认合同的法源地位，就不需要引用合同法第242条；而不承认法源地位的现状是，不承认合同的法源地位，却又硬要引用合同法条文，而运用合同法又不能解决问题。
（合同解释与合同法的解释是不同的概念。合同法的解释本质是司法解释；而合同解释是法官对合同条款本身进行的解释。当然，法官在进行合同解释时，仍然应当尊重合同当事人的意思自治，法官进行合同解释的目的不是为当事人订立合同，而是让当事人之间的合同说话。因此，法官既不能针对争议条款作出使当事人负担规范意义的裁判意志；也不能针对未协商的条款从一般合理第三人的角度替当事人做主。）
2、民事习惯、交易习惯与习惯法 第一，民事习惯与习惯法
在英美法系国家，继受罗马法形成的共同习惯，形成共同法，也即习惯法。
在大陆法系国家，习惯形成习惯法需具备一定条件：其一，法无明文规定，习惯所约束的事项没有进入制定
法的领域；其二，经久惯行，在很长时期内多数社会成员共同遵守；其三，法的确信，此为主观要素，需遵守之大多数人承认其具有法的效力；其四，不违背公序良俗，此为控制性要素，排除不合时宜的习惯，为习惯上升为习惯法起到过滤器的作用。
第二，交易习惯
英美法采实用主义，商业交易过程中形成的习惯，具有开放性。 我国采用“交易习惯”的概念，但是适用范围比较窄。 合同法承认交易习惯的依据：
合同法第61条，是对合同约定不明的补救。补充协议——交易习惯。当事人没有约定，法院直接适用第62条而忽视第61条。第62条是不漏条款，在穷尽其他方法不能时才能适用，但存在过分干预合同自由之嫌。总体讲，这标志着我国对待法源问题由封闭走向开放。
但什么是交易习惯？学者在界定时通常直接引用西方习惯法的定义，然而面临的问题是“法的确信”要素在我国是否真实的存在？王洪认为，在定义交易习惯时，可以只具备法无明文、经久惯行、不违背公序良俗三个条件即可。
（第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款、报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯确定。”第62条：“（四）履行期限不明的，债务人可以随时履行；债权人也可以随时要求履行。但应当给对方必要的准备时间。）
合同法解释（二）第7条的规定：
下列情况，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的做法。（二）当事人双方经常使用的交易习惯的做法：对于交易习惯，由主张的一方当事人承担举证责任。
针对第一款，对交易习惯采用“知道或应当知道”作为主观控制要素，是否有意义？或者说，交易对方如何证明“不应当知道”？应当、不应当知道是没有办法界定的。
针对第二款，以当事人的个别习惯作为交易习惯令人不解。这也是我国最高人民法院的首创。我国已解释的形式将个人之间的交易习惯纳入合同范围；而国外虽未可作为合同条款，但采用默示条款。在国外，查明交易习惯是否存在是法官在审判过程中的职责。
将举证责任苛于当事人，会导致通过习惯解决的案件极少。当事人如何证明？仅经久惯行这一要素就难以证明。这一规定实质是把公共机构应承担的责任转嫁给当事人，当事人的证明成本太大。
《合同法解释（二）》第七条之规定，使交易习惯第一次成为我国合同法之外的补充法渊源。但是虽法律上确立了交易习惯的法源地位，但在实务审判中，交易习惯却难以发挥作用。
3、判例
在英美法系中，判例不是补充性法源而是直接法源。
考虑将判例引入法源，从同案不同判的根源问题出发，也即同案不同判源于对法律的解释的差异。然而这一问题如何解决？如果通过立法机关将法条具体化，那么会失去法的普遍性，这显然是不可行的。因此可以考虑将解决途径放置于执行法律的人（法官），法典化国家如引入英美法的判例机制，提高判例的法源地位。
我国不存在判例，但是有最高法院审判委员会公布的案例，也即指导性案例。指导性案例的作用表现在：对各级人民法院在今后遇到类似或相同案件，可以参照指导性案例；指导性案例不能成为直接性的裁判依据，但在裁判主文中可以适用（“穿中山装的判例”）。这些作用总体上表现了指导性案例统一法律解释、填补法律漏洞的功能。
当然，指导性案例也存在一些问题：其一，缺乏民主基础。案例的选择、提供都是法院的事，成为法院的家内事，以致于案例有问题要普遍征求学者、律师等的意见。普遍认为好的案例才可以将其定为指导性案例。指导性案例如丧失民主基础，将使预定的目标落空。其二，案例的选择范围太窄。合同法的指导性案例仅两个，远远不能满足需求。
但是，指导性案例可以保证同案同判，维护法律的权威，已成为我国民法的实质性法源。 4、原理、学说能否成为民法的补充性法源 第一，原则。 在法典化国家，属于法原则的一般性条款，因缺少法律后果的指引而不能直接适用作裁判规范；它不能单独、直接成为裁判依据，那么可否成为补充性法源？当法律存在漏洞时，是否承认法官造法？如果可以由法官来弥补漏洞，那么法官就可以将法律的一般性条款运用到具体的案件中形成具体规则。
在非法典化国家，特别是英美法国家，一般性原则并未得以成文规定，而是隐藏于具体规则后。那么法官缺乏裁判依据时，能否援引具体规则背后的原则性理念和价值作为新的规则来裁判？
例：合同法的情势变更原则（七八十年代，无合同、无情势变更）
重庆某公司与武汉某煤气仪表制造公司，签订（长期）合同，确定了价格，计算方式是根据国家定价（成本+利润），并为双方接受。表壳是以铜作为原材料，5年期间，国家适度调整价格，铜价翻4倍，武汉方不愿意协调价格，重庆方要求变更价格或撤销合同。
合同法理上虽有情势变更原则，但当时法无规定。只能间接引用诚信原则，贯通情势变更：认为经济环境发生了改变，且这种改变不是当事人能够预见的，若继续履行显然对当事人产生极大不公平。
从例中可以看出，一般性条款在个案中的使用，但是不能单独作为裁判依据，它有特定的适用途径，即（1）法律漏洞填补之情形：法官造法。合同法中的很多规则都是从现实中创造出来的，如缔约过失责任就是根据诚实信用原则创设出的新规则。（2）一般性条款作为法律条款的解释方法。
因此，在我国，原则应该作为补充性法源，当然应仅限于上述两种情况。在认识法律原则可以作为补充性法源时，应认识到两种错误认识：（1）原则是法律灵魂，所以可以作为直接法源；（2）原则仅为宣示性规定，不能援用。
第二，学说
学说作为法院，在国际公法中是肯定的；在民法领域，学说能否作为法源有着不同认识。瑞士民法典承认学说的法源地位，我国基本持否定态度，通说认为学说不是法源，而将其置于法律解释之中。
但是，法官的培养环境决定了法官必然受学说影响。学说的作用在于，它能够为裁判提供一种指引。在对法条的理解有歧义时，在追问法官造法的依据时，学说都发挥着一定作用。例：如何界定损害？不当出生是否成为损害？如果将不当出生也理解为一种损害，那么就会陷入道德漩涡，即残障人的价值低于正常人，如果价值同等，便不存在损害。
5、国际性法律文件
关于国际性法律文件作为补充法源的问题，我国目前持否定态度。 我国坚持国际法与国内法的二元理论，国际性法律文件不能直接适用，只有转化为国内法规范后才可以适用。 合同案件，在找不到国内法律文件可以适用时，能否直接适用《国际货物销售合同公约》？如果承认其法源地位，国际性法律文件一经批准就成为我国国内法的组成部分。
第二讲 裁判方法论
纸上的法如何适用才能成为活法，得到妥实的结果？通常采用的是法律逻辑三段论，即： 法律规范——大前提 案件事实——小前提 判决————结论
三段论最初由亚里士多德从逻辑形式的层面上提出来，之后运用到法学中，进而形成司法三段论。 但是作为大前提的法律规范需要经过一定方法才能确定，怎么找？怎么适用？ 一、案件事实
（在适用中并不是从大前提到小前提这样的顺序进行，而是先确认事实，然后再找可以适用的法律）
案件事实不等于真实实情、历史原貌，案件事实的确认过程要运用到民事诉讼的证据规则。而证据规则部分被从民法中剔除，归入程序法，但是实体与程序不该分开。从举证到证明责任的分配，被认为是程序法内容，实际也是实体法中案件事实确认的内容。所以，二者是统一的。[本节不详述小前提的方法论]
二、案件事实确定后——法律适用 （一）法律关系分析方法 1、法律关系理论
具体法律关系与抽象法律关系。我国重视法律关系理论（大陆法系），区分抽象层面、规范层面（具体）的法律关系，而抽象层面（如物权、债权、继承、亲属）的法律关系不在裁判方法范畴内。重视基于特定事实在特定当事人之间产生的具体法律关系。
案件事实与法律事实。法律事实不等于案件事实。法律事实，是引起法律关系产生、变更、消灭的事件或行为。其中构成法律行为的案件事实被抽出来。
法律事实有时间上的特性。用法律关系分析案件，应尊重法律事实发生的先后顺序进行。举一案例：
甲（16岁生日）父亲送其一辆自行车作为生日礼物，价值一万七千元。同学乙借甲车一周，期满未还。未还期间，乙骑车玩被丙偷走，后转让于丁，未出具发票。丁知车价值高，但丙要加五千，最后两千成交。丁使用过程中，被甲发现。问：甲可向谁行使什么权利？分析：
（1）甲父与甲：赠予合同。所有权转移，甲享有所有权。
（2）甲与乙：什么关系？借用合同。合同是否有效？甲16周岁，对外出借行为与其年龄、智力状况相符，合同有效。什么结果？按照合同约定，乙负有如期返还自行车的义务，需承担违约责任：继续履行、损害赔偿。
（3）丙偷车：侵权行为。侵害乙的合法占有
（4）丙与丁：买卖合同。效力？根据合同法第51条，合同无效。责任？适用第57条，返还、恢复原状、赔偿损失的规定
（5）甲与丁：无法用法律关系理论进行分析。偷、卖的行为没有取得所有权，丁没有构成善意取得，且赃物取得具有特别规定。那么甲、丁之间是什么关系？
丁占有自行车，与甲产生物权上的返还请求效力，甲作为所有权人享有物权追及效力。 2、法律关系理论存在的弊端
法律事实与法律关系的对应关系因规范和请求权竞合而难分析完全。如上例中的不当得利关系：丙偷得车和卖得2000元，偷盗行为与无权处分行为均受有利益；丁占有自行车。非典型不当得利，即侵害型不当得利，就能与侵权关系发生竞合。
用法律关系分析，没有从根本上解决裁判依据与案件事实之间的含射关系。法律关系分析法太抽象。 （二）请求权基础规范分析方法
德国在法律关系方法之外，又发明请求权基础规范方法（拉伦兹《法学方法论》），将请求权放于民事裁判中。核心是，谁得以谁基于何法律规范行使何种法律权利？根据这种方法，必须先确定当事人，原告或受害人可以先确定，第二个“谁”需要分析。另外，权利必须由规范基础，即裁判依据或法源才得以支持；且规范必须界定到具体的条款内容上，不能笼统的指第几条。
请求权的运用方法——请求权检索。按顺序：
A先检索合同上的请求权。合同反应意思自治；权利义务内容是基于当事人的约定。
例如上述例子中，甲父与甲的赠予合同未受损失；甲与乙的借用合同，基于合同约定，借期1周，期满不返还，乙违约，至于后果，由于借用合同本身没有约定，此时可以从合同法中找。
合同中请求权贯穿合同全过程，因此从合同缔约过程就要开始检索。履约阶段、违约责任（继续履行、违约金、定金、损害赔偿金）、合同终止后（后义务产生的请求权）。当然这些过程并不是一个个依次进行。
B债法上的请求权：与合同上的请求权，都具有特定化的特点，比较容易确定债权债务关系内容。包括不当得利、侵权、无因管理请求权。
例：甲乙签订买卖保护动物合同并支付价款，后发现标的物违法。是否属于不当得利？此时，是主张合同请求权还是不当得利请求权？法国认为是两者的请求权；我国尚未形成完整的不当得利体系。
C检索物权法上的请求权：
在我国，侵害物权的损害赔偿，体现为侵权。物上返还请求权，排除妨碍、消除危险扥属于侵权。是非纯粹的物权请求权。
D特别法上的请求权：
涉及身份的，如婚姻法、继承法； 涉及知识产权的，如著作权、专利权。