发布时间 : 星期六 文章《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用更新完毕开始阅读
2.共同过失致人损害。共同过失指对损害发生的可能性有认识上的共同性，但均有回避损害的自信。早期的主观说以必要的共谋为要件，不认可共同过失致人损害构成共同侵权。但目前持主观说的学者一般认为共同侵权包括共同故意和共同过失。但共同过失之共同，是否以一定程度的意思联络为必要？即是否须有对损害认识之交流，或者只须客观上应有共同的认识，交流与否在所不问？台湾学者王泽鉴在“共抬重物登高案”中持前说；实务中则有持后说的，如“相约在高速路上赛车案”中，肇事司机虽与相约赛车的共同侵权人就在高速路上赛车有相约之意思联络，但对损害之认识及彼此有无回避之自信并无信息交流，仅在客观上应有共同认识。此种情形，实务上仍认定其属于共同过失。
3.虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的，亦构成共同侵权。其构成要件是：第一，须各行为人的行为均为积极的加害行为，即直接侵害他人生命、身体、健康等权利客体的行为。第二，须各行为人的行为相互直接结合。例如，两车相撞致行人伤亡。直接结合可从以下几个方面判断：加害行为具有时空同一性；加害行为相互结合而为损害结果的唯一原因。第三，须损害结果不可分，即具有同一性。二人以上的行为符合以上条件的，即属行为竞合，构成共同侵权，各侵权责任人应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。与行为竞合密切相关的是原因竞合。所谓原因竞合，即数个原因间接结合发生同一损害结果，也就是所谓多因一果。传统民法理论认为，多因一果系数人无意思联络的分别行为间接结合在一起，相互助成而发生同一损害后果。其构成要件是：第一，各行为人的行为均为作为行为，对损害结果的发生均有原因力。第二，各行为人的行为相互间接结合。间接结合的判断标准：数行为作为损害结果发生的原因不具有同时性，通常是相互继起，各自独立，但互为中介；数行为分别构成损害结果的直接原因和间接原因。第三，各行为人没有共同的意思联络，且各行为人主观上非属故意侵权或者故意犯罪。第四，损害结果同一。由于多因一果致人损害并非数人共同积极加害，故其责任承担与共同侵权不同，即不承担连带责任，而是根据行为人的过错大小或者数行为致损害结果发生的原因力比例分别承担相应的民事责任。 《解释》对共同侵权采取客观说，是基于如下价值判断：
1.客观说与主观说的本质区别，在于应当如何确定连带责任的适用范围。主观说严格限制连带责任的适用范围，只承认共同故意的加害行为构成共同侵权，不利于对受害人的司法保护。客观说将共同侵权的类型从共同故意扩大到共同过失乃至虽无共同故意、共同过失，但加害行为相互直接结合发生同一损害后果三种类型，扩张了连带责任的适用范围，更有利于保护受害人的利益。
2.客观说虽扩大了连带责任的适用范围，但其实质不过是将受害人求偿不能的风险转移给了实施侵害行为的加害人一方，并未过分加重侵权人的责任承担。因为连带责任只是对外连带，对内仍是按份责任。实际承担连带责任的赔偿义务人，就超过其责任份额的部分，可以向其他共同侵权人追偿。固然存在其他共同侵权人没有经济能力导致追偿不能的风险，但相对于生命、身体、健康无辜遭受侵害的受害人而言，与其让加害人承担按份责任而使受害人求偿不能，毋宁使加害人承担连带责任而致其追偿不能，在利益衡量上更为妥当。毕竟加害行为是在道德和法律上都应予以谴责和给予否定评价的行为；而侵权法的制度使命就是要通过合理移转损害和风险，对受害人给予充分的救济。主观说囿于任与过错的概念逻辑，利益衡量上过于倾向于加害人，偏离了侵权法的制度使命，其价值判断未尽妥当，故为《解释》所不取。
应当注意的是，客观说在价值取向上虽更符合侵权法的制度使命，但其缺点是容易混淆共
同侵权与多因一果致人损害。其行为关联共同的概念将无意思联络的数人侵权全部囊括进共同侵权的概念构成中，将共同侵权泛化。《解释》虽认同客观说的价值取向，但对共同侵权构成要件则作了有别于传统客观说的界定，将无意思联络的数人侵权中加害行为直接结合的情形纳入共同侵权的概念构成，而将无意思联络数人侵权中数行为间接结合发生同一损害后果的多因一果与共同侵权予以区分，在一定程度上吸收了无意思联络数人侵权的合理因素。可以认为，《解释》对共同侵权构成要件的规定是从矫正的正义立场上对主观说与客观说的折衷。 （二）关于共同危险行为。共同危险行为理论上称为准共同侵权，属于共同侵权的类型之一。民法通则和《意见》均未设规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》从证明责任负担的角度首次对共同危险行为作出规定。《解释》则对共同危险行为的构成要件和免责事由从实体上进行规定。
1.关于构成要件。根据《解释》，共同危险行为的构成要件一是行为共同，即各行为人均实施了相同性质或者相同种类的危险行为，即均有作为行为，但不以有共同认识为必要；相同性质或者相同种类的危险行为在同一辐射范围内偶然同时发生，即为行为共同。二是危险，指该等行为均具有致人生命、身体、健康损害的高度盖然性。三是加害人不明，指共同危险行为人中一人或数人的行为己实际造成损害后果，但究竟是谁的行为实际造成损害结果的，其事实难以认定。四是各行为人就其实施危险行为均存在过失。根据上述构成要件，“高楼抛物致人损害”不属共同危险行为，不能适用共同危险行为的责任承担规则。
2.关于免责事由。主要有两种观点：因果关系排除说认为，既然共同危险行为人中仅一人或者数人的行为造成损害结果，并非全体共同危险行为人的行为均参与造成损害结果，则共同危险行为人只要能证明其行为与损害结果没有因果关系，根本不可能导致损害结果的发生，即可免责。因果关系证明说认为，仅证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系尚不足以免责，必须进一步证明数行为人中谁是真正的加害人，即证明损害结果与何人的行为具有因果关系，才能免除证明者的责任。因果关系证明说将指证他人的义务加诸共同危险行为人，目的是为了避免各行为人均证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责，导致受害人不能获得赔偿。但实务上认定共同危险行为的前提就是共同危险行为人中一人或数人的行为与损害结果存在事实上的因果关系，仅加害人不明而己；因此，通过举证整体排除各共同危险行为人的行为与损害结果的因果关系，以所谓法律真实来否定客观真实，逻辑上或有可能，事实上殊无此例，因此种证明几无可能。此外，因果关系排除说包含了既无因果关系，自非侵权人的判断，符合侵权构成要件的原理，故《解释》免责事由的规定采取此说。 （三）共同侵权诉讼的性质与赔偿权利人部分免责的效力。
1.关于对共同侵权人提起的损害赔偿诉讼的性质，我国传统的民事诉讼法理论认为其属于必要的共同诉讼；因此当受害人仅对部分侵权人提起诉讼时，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其他共同侵权人参加诉讼。但民法理论认为，共同侵权人承担的是连带责任；根据民法连带债务的性质，债权人（受害人）有权就部分或者全部债权向全体或者部分债务人请求清偿。必要共同诉讼的理论与实体法上的连带债务理论发生了矛盾。诉讼法学者认为，对共同侵权在程序上按必要的共同诉讼处理，符合共同诉讼原理和诉讼标的理论；判决既判力的主观效力也有利于防}卜受害人对不同的侵权人分别起诉，获得不当利益。另一方面，共同侵权未经诉讼，事实尚未确定，连带责任与否及债权人的选择权亦无从谈起；共同侵权成立与否经诉讼确定之后，方可言及是否有连带责任之承担。因此，受害人可在执行阶段选
择共同侵权人之一人、数人或全体承担责任，这与连带债务理论并无不合，只不过将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而己，对债权人有益无害。《解释》第5条采纳共同侵权为必要共同诉讼的观点，同时吸收反对意见的合理因素，规定赔偿权利人仅就部分共同侵权人提起诉讼的，人民法院应依职权通知未被诉的其他共同侵权人参加诉讼。须注意的是，其他共同侵权人不符合民事诉讼法第一百零八条第（二）项规定条件的，自无可能追加，当然也不必追加。
2.关于受害人仅免除部分侵权人责任的效力问题。传统民法理论认为，受害人仅免除部分侵权人责任的，对全体被诉共同侵权人发生绝对效力。古代罗马法关于连带之债就有“免除一部等于免除全部”的法律格言，法国法系沿袭这一传统，认为此种免责应发生绝对效力。英美普通法中传统的观点也认为“释放一个等于释放全部”，即采绝对效力的观点；但现代英美法己改变这一传统，而允许当事人通过和解免除部分共同侵权人的责任。德国法系认为连带之债中债权人免责的意思表示只具有相对效力，不具有绝对效力，即只能免除相对人的债务份额，其他债务人仍应就被免责债务人份额以外的其他全部剩余债务承担连带责任。我国台湾地区也采此学说。我们综合审判实践和国内民法、民事诉讼法学的多数意见，对此种免责采纳相对效力的观点，以充分尊重债权人对自己权利的处分自由，同时平衡各债务人之间的利益。 四、关于经营者的安全保障义务
近年来，社会生活中出现了一系列犯罪分子在宾馆、酒店、银行等经营场所杀人越货、伺机作案的事件，经营者在安全保障上存在的问题给犯罪分子以可乘之机。赔偿权利人在向犯罪分子索赔不能的情况下，往往单独起诉经营者要求赔偿。但一些经营者以自己没有实施侵害行为，不应对他人的侵权行为负责作为抗辩。这就涉及到经营者是否对相关公众负有安全保障义务，此种义务的边界应当止于何处，违反义务消极不作为致发生损害时应如何承担责任等问题。《解释》借鉴德国法上的社会活动安全注意义务理论，依据我国消费者权益保护法等相关法律规定，对经营者的安全保障义务的范围、责任界限、诉讼结构等与审判实务有关的问题作出了规定。
（一）安全保障义务的法理依据。经营者的安全保障义务的理论基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务的理论。传统的民法理论认为，不作为行为只在以下三种情形导致损害结果发生时始负侵权行为责任：（1）依法律规定应当作为而不作为；（2）依契约约定应当作为而不作为；（3）因先危险行为发生防范危险的作为义务而不作为。德国法院法官根据诚实信用原则，基于分配正义的需要，通过判例扩大先危险行为的不作为责任，抽象出作为所有注意义务一般性条款的一般安全注意义务。根据一般安全注意义务的要求，从事交易或者社会活动，肇致形成或者持续特定危险源的，应当采取必要安全措施，以保护他人免受损害。违反此项一般安全注意义务要求导致损害结果发生，虽无法律明确规定的作为义务或者合同约定的作为义务，安全注意义务人仍应当为自己的不作为行为承担民事责任。
鉴于一般安全注意义务要求过于抽象，实务中不易明确其界限，学者通过类型化方法整理出其主要的类型：（1）先行为肇致危险的防范义务，如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医救治；挖掘水沟，应为加盖或采其他必要措施。（2）开启或者维持某种交通或交往的危险防范义务，如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应为必要警告或照明；在自家庭院举办酒会，应防范腐朽老树压伤宾客。（3）因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。如经营旅馆饭店，应注意
清除楼梯油渍，维护电梯安全，照明通往停车场的道路，防止发生危险等。经营者的安全保障义务，即系对上述第三种类型的规定。
（二）经营者安全保障义务的责任类型。《解释》规定了经营者安全保障义务的两种责任类型：
1.直接责任。经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务，致相关公众遭受人身损害的，应当承担相应的赔偿责任。其构成要件：（1）经营者从事经营活动引起正当信赖，例如信赖其环境设施的正常利用符合安全性要求。（2）损害发生于经营者的危险控制范围。（3）对发生损害的潜在危险经营者能够合理予以控制。如地面防滑、“断头门”闭锁、枝形吊灯防坠落等。（4）损害结果的发生没有第三者责任的介入。
2.补充责任。经营者未尽安全保障义务，致使第三人侵权造成他人人身损害的，经营者应当承担补充赔偿责任。其构成要件：（1）第三人侵权是损害结果发生的直接原因。（2）经营者对第三人的侵权未尽必要的防范和合理控制义务，即经营者不作为。（3）第三人侵权与经营者未尽安全保障义务发生原因竞合；此种原因竞合系作为行为与不作为行为的原因竞合，它表现为如果经营者尽到作为义务，通常能够防止或者制止损害结果的发生或者扩大。符合以上要件的，经营者应当承担补充赔偿责任。所谓补充赔偿责任，包括两个方面的含义：一是顺位的补充，即首先应由直接责任人承担赔偿责任，直接责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，才由未尽安全保障义务的经营者承担赔偿责任；二是实体的补充，即补足差额。但必须注意的是，经营者在实体上的补充赔偿责任有一个重要的限制，即经营者只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。这意味着，经营者的补充赔偿责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任的总额为限，而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任的总额为限。两者可能一致，例如经营者如尽到安全保障义务，损害结果根本不会发生的情形，经营者应当承担的责任范围与第三人应当承担的责任范围完全一致。但许多情形下，经营者的赔偿责任范围要小于直接侵权人的赔偿责任范围；尤其是第三人故意犯罪致人损害的情形，犯罪者往往利用经营者在安全保障方面的缺陷达到其犯罪目的，经营者虽难辞其咎，但故意犯罪的恶劣性质所产生的恶劣后果，使两者在赔偿责任的范围上不能完全一致。此时，经营者的补充赔偿就自己的责任而言可能是完全赔偿，就补充直接侵权人责任而言则可能不是完全赔偿。这一限制，根据的是责任范围的因果关系理论，即经营者的不作为行为与损害后果在多大的程度或者范围内具有相当因果关系。这与根据过错大小的比例过失原则确定责任承担的按份责任是完全不同的。前者虽是补充责任，但亦是自己责任。后者则是多因一果情形下的按份责任。不作为行为与侵权行为的原因竞合不同于数个作为行为的原因竞合，责任承担的不同是一个重要的分际。
对于补充赔偿责任的性质，理论上存在争论。一种观点认为，补充责任的理论基础是不真正连带债务。不真正连带债务，是指数债务人基于不同的发生原因，对于债权人负有以同一给付为标的的数个债务，其中一债务人为完全履行，他债务因目的达到而消灭。连带债务与不真正连带债务的区别，一般认为：（1）连带之债系基于同一发生原因如共同侵权；而不真正连带之债基于不同的发生原因，如第三人过失酿成火灾，致寄存人寄存的财产被烧毁，保管人基于保管合同，第三人基于侵权行为分别发生以同一给付为标的的违约之债和侵权之债。（2）连带之债内部为按份之债，超出应承担的债务份额而为清偿的债务人对其他债务人有追偿权；不真正连带之债各自基于独立的债务发生原因承担责任，不能相互追偿。但也有相反的观点认为，不真正连带之债的发生原因如果涉及侵权行为，应当有终局的责任承担人，因而发生单向