发布时间 : 星期六 文章《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用更新完毕开始阅读
连带之债内部为按份之债，超出应承担的债务份额而为清偿的债务人对其他债务人有追偿权；不真正连带之债各自基于独立的债务发生原因承担责任，不能相互追偿。但也有相反的观点认为，不真正连带之债的发生原因如果涉及侵权行为，应当有终局的责任承担人，因而发生单向的追偿权，即实际承担赔偿责任的不真正连带债务人可以向终局责任承担人行使追偿权。只有这样，才符合公平原则，才能保持当事人之间的利益均衡。《解释》采纳了这一理论，认为经营者未尽安全保障义务承担补充责任的情形，直接侵权的第三人是终局责任人，经营者承担赔偿责任后，可以向直接侵权人追偿。
经营者承担补充赔偿责任的法理依据，在于经营者违反应当积极作为的安全保障义务，使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大，增加了损害发生的几率；因此经营者应当为受害人向直接侵权人求偿不能承担风险责任。让无辜的受害人得到救济，而让那些侵害他人或者无视他人安全的人承担责任和风险，符合司法正义的理念。
（三）诉讼结构。未尽安全保障义务发生直接责任的情形，诉讼结构与一般侵权诉讼并无不同。但在发生补充赔偿责任的情形，由于经营者的责任具有顺位补充和实体补充的性质，故其诉讼结构与普通侵权诉讼有所不同，系属一种单向的必要共同诉讼。所谓单向的必要共同诉讼，是指赔偿权利人可以单独起诉直接侵权的第三人，但不能单独起诉负有安全保障义务的经营者，除非直接侵权人不能确定，从而不能作为适格的被告被诉，方可依顺位补充起诉经营者。 （四）归责原则。《解释》规定，经营者未尽安全保障义务造成损害结果的应当承担赔偿责任，即责任的承担以义务违反为要件。此种责任的性质是过错责任。但对经营者过错的认定，存在一定的困难。因为现代民法对过错的认定己存在客观化的趋势，即以违反注意义务作为判断有无过错的标准。因此，安全保障义务的范围，就成为判断经营者主观上是否存在过错的客观依据。但经营者的安全保障义务，系从社会活动一般安全注意义务发展而来，注意义务的内容，并非完全依据法定或者约定，当然导致对过错认定的困难。《解释》对经营者安全保障义务的范围，只提供了一个价值指引，即应在合理限度范围内承担安全保障义务。合理限度本属抽象概念，需要在具体案件中进行价值补充。鉴于一般安全注意义务系由先危险行为的不作为责任发展而来，合理限度范围内的安全保障义务实质上是对与经营行为相关的危险源合理控制的义务。合理控制的判断标准，应当根据与经营者的经营性质和规模相适应的安全保障的必要性和可能性，结合案件具体事实予以认定。例如避险成本过高，与经营性质和规模不相当，显非合理。又如技术上没有预见可能性与防}卜或者回避可能性，亦非合理。 五、关于雇主责任及相关问题
（一）雇主承担替代责任的归责原则，理论上存在争论。一种意见认为，雇主责任宜采德国民法典和我国台湾地区“民法”的模式，实行过错推定。雇主可以通过证明对雇员己尽选任、监督义务而免责。雇主举证免责后雇员没有经济能力承担责任的，可以根据公平原则，斟酌雇主的经济能力给受害人以适当补偿。另一意见认为，雇主替代责任采取严格责任，有利于我国劳动用工制度在整体上的整合，有利于保护受害人，也与审判实践中的实际做法一致，且符合国际发展趋势。《解释》根据审判实践和社会各界意见，对雇主责任采取严格责任。其基本理由：第一，最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第45条规定个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。该《解释》从程序意义上为雇主责任采取严格责任提供了依据，并为长期的审判实践所遵循。第二，根据现代民法中的报偿责任理论，享受利益者亦应承担责任。雇佣他人
从事劳务活动，本质上是通过使用他人劳动扩大雇主的事业范围或者活动范围，雇主因此获得利益；同时，这种事业范围、活动范围的扩大也增加了其他人因此受到损害的风险。按照利益和风险一致、风险和责任一致的原则，雇主应当为使用他人劳动过程中对第三人造成人身损害承担责任。第三，从受害人的立场来看，如果雇员没有能力承担赔偿责任，雇主又以自己己经尽到对受雇人的选任监督义务、主观上没有过错为理由主张免除其赔偿责任，对于无辜遭受人身损害的受害人不公平。雇主承担严格责任，不仅有利于对受害人给予及时和充分的救济，也有利于雇主加强对企业的管理，加强对雇员的教育，提高自身的风险防范意识。《解释》在对雇主责任采取严格责任的同时，规定雇员因故意或者重大过失致人损害的，也要为自己的侵权行为负责，与雇主一起对受害人承担连带赔偿责任，进一步增加了对受害人赔偿请求权的保障。 （二）关于从事雇佣活动的判断标准。雇员从事雇佣活动中致人损害，雇主应承担替代责任，其基本理由是雇员的活动乃雇主“手臂的延长”。如何认定雇员的职务行为，审判实践中历来是一个难题。理论上有主观说与客观说两种学说。主观说又分为以雇主意思为标准或以雇员意思为标准两种观点。以雇主意思为标准即授权范围说，雇员行为超出授权范围，擅自行为或者违反禁止性规定的行为，均非职务行为；授权范围说极易使雇主免责，对受害人不利，现代各国基本上不采此说。以雇员意思为标准，即凡雇员主观上是为了雇主利益的行为，均属职务行为，即使其选择的方式和手段不明智或者不必要，亦不影响职务行为的成立。但此说亦存在举证上的困难，对受害人仍属不利。客观说认为，只要在表见上是与履行职务有关的行为，即属职务行为。理论上的通说为客观说。《解释》采取客观说，但以授权范围作为基本的判断标志。在授权范围内所为行为固然属于职务行为，即使超出授权范围，擅自行为或者违反禁}卜性规定，但行为本身表见为履行职务或者客观上与履行职务有内在联系，对受害人而言即属职务行为，雇主应承担替代责任。
（三）雇佣与承揽的区别。雇主责任为替代责任，且系严格责任；但定作人对承揽人致人损害，则仅在定作或者选任、指示有过失时承担赔偿责任。由此发生雇佣与承揽在实务上如何加以区别的问题。理论上前者是一方提供劳务，另一方支付报酬的合同；后者是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。近年来，随着劳动用工制度的改革，社会生活中出现了劳动关系以外的用工关系，包括生产用工和生活服务用工。按劳动法第二条规定，劳动关系的建立有严格的用工主体要求，即用人单位应当是境内企业和个体经济组织。对于非法用工，如未经登记的家庭作坊用工，劳动行政管理部门不承认其为劳动关系，发生纠纷后往往难以处理。明确雇主责任，有利于处理这类纠纷。但审判实践中，存在一些边际案型，不易区分其是雇工还是承揽。《解释》起草过程中，曾规定当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。上述标准之（1）理论上被称为控制标准，（2）。（3）。（4）被称为契约形态标准，（5）被称为组织标准。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。
六、关于工伤保险与民事损害赔偿的相互关系
工伤保险与民事损害赔偿的关系问题，在审判实践中长期存在争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。对此问题世界各国有四种处理模式：（1）工伤保险取代民事损害赔偿，德国等发达国家采此立场。（2）兼得，英国历史上曾经采此立场，但劳动者个人需交纳高额保险费。（3）择一，目前英国改采这种立场，我国香港地区也如此。（4）补充，即保险赔偿不足部分可以通过民事损害赔偿补足差额。
相对于民事损害赔偿而言，工伤保险具有特殊的优点：工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。民事侵权考虑受害人自身是否存在过失，实行过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。此外，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济；企业参加工伤保险，分散了赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；工伤保险还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。
国务院制定的《工伤保险条例》，己于2004年1月1日起施行。根据政府有关部门的规定，在中国境内的企事业单位和个体工伤户都要参加工伤保险统筹，为劳动者缴纳工伤保险费。违法不缴纳保险费的，发生工伤事故，要按照工伤保险条例的规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。《解释》根据《工伤保险条例》等相关法规规定，并征求国务院法制办以及劳动和社会保障部的意见，对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。
七、关于损害赔偿金的计算
关于损害赔偿金的计算，涉及几个问题：
（一）关于财产损失的赔偿范围，从积极损害和消极损害两个方面进行界定。前者又称为所受损失，一般是指现有财产的减少或者支出；后者又称为所失利益，是指丧失本应该获得的利益，即逸失利益。《解释》参考国外立法例并结合我国的审判实践，对人身损害赔偿的积极损失和消极损失具体界定为三个方面：
1.因治疗损伤支出的费用：如医疗费、护理费、交通费、营养费、后续治疗费、康复费、整容费等。
2.因增加生活上需要支出的费用：如配制残疾用具、长期护理依赖支出的费用等。 3.因误工导致的收入损失以及因全部或者部分丧失劳动能力导致收入丧失或减少，或者因
死亡导致未来收入损失。
第1.2两项属于积极损失；第3项属于消极损失，或称逸失利益。无论积极损失或者消极损失，都是侵权导致的直接损失，赔偿义务人均应当予以赔偿。
（二）关于赔偿标准，采取差额赔偿与定型化赔偿相结合的原则。差额赔偿就是以受害人发生损害前后费用增加或者财产减少的算术差额作为赔偿依据的赔偿原则。定型化赔偿则不考虑具体受害人个人财产损失的算术差额，而是从损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，为损害确定固定标准的赔偿原则。传统损害赔偿理论采用差额赔偿，但由于其过分与个人的收入状况相联系，客观上导致损害赔偿的两极分化和贫富差距，在现代损害赔偿理论中受到批判。但是，差额说本身并未被彻底否定，因为在根本上差额说符合填平损害的损害赔偿价值理念。《解释》有鉴于此，采取了折中的原则，即具体损失采取差额赔偿，抽象损失采取定型化赔偿。所谓具体损失，就是根据受害人的具体情况和特点等主观利益损失量化计算的损失，如医疗费、误工费、交通费、营养费等；所谓抽象损失，就是因劳动能力丧失或受害人死亡等因素只能抽象评价的未来收入损失。《解释》对残疾赔偿金和死亡赔偿金就是采取定型化赔偿，设置有固定的赔偿标准和期限；对医疗费、误工费等则采取差额赔偿，实际支出或者损失多少就赔多少，体现了折中的原则。
《解释》起草过程中，就残疾赔偿和死亡赔偿究竟采取差额赔偿还是定型化赔偿曾经反复争论，多次修改。最终认为，抽象损失仍以采定型化赔偿为宜。理由是：第一，与过去的有关立法、解释相衔接；第二，己被审判实践所肯定并被社会普遍接受；第三，有法理依据，前己论述；第四，具有社会妥当性。至于定型化赔偿的弊端，即可能与受害人的实际生存利益不一致（按平均寿命计算同样会存在这一问题），《解释》也采取了补救办法。例如残疾赔偿20年期满受害人仍尚生存，且没有生活来源的，《解释》规定赔偿权利人可以再行起诉，以资补救。
（三）关于损害赔偿的计算，遵循主观计算（具体计算）与客观计算（抽象计算）相结合的原则。对实际发生的费用或损失，原则上依主观计算；对增加生活上需要和逸失利益损失，原则上依客观计算；以体现既要保障受害人利益，又要适当兼顾社会公平的指导思想。例如，残疾赔偿金按受诉法院所在地标准计算，系客观计算，但受害人住所地或者经常居住地平均生活费高于受诉法院所在地时，经当事人举证可以依主观计算。
（四）关于残疾赔偿采劳动能力丧失说。劳动能力丧失说是根据残疾等级抽象评定劳动力丧失程度，并以此作为评价受害人逸失利益损失的学说。劳动能力丧失说与收入丧失说相对而言。依据收入丧失说（其法理依据为差额说或者利益说），只有实际取得收入的受害人才会有收入损失；也只有实际减少收入的人才存在收入损失。因此，未成年人、待业人员都不存在收入损失，因此不能获得赔偿。受害人虽然因伤致残，但实际收入没有减少的，也不应获得赔偿。这显然不合理。因此，实际上没有人主张绝对的收入丧失说，通常都是收入丧失说结合劳动能力丧失说作为评价残疾赔偿的理论依据。《解释》则以劳动能力丧失说为原则，同时也考虑收入丧失与否的实际情况，作为决定残疾赔偿的加权因素，以平衡当事人双方的利益。《解释》第25条规定，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算，就是以劳动能力丧失程度作为评价收入减少程度的标准和参数，这显然是采取劳动能力丧失说。但同时该条第2款又规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业