发布时间 : 星期二 文章第四章冲突规范适用中的几种1更新完毕开始阅读
法适用的作用。
公共秩序包含以下四重含义：
? 1、法院依冲突规范适用外国法时，与法院地国重大利益、基本政策、道德的基本观念和法律的基
本原则相抵触，可排除适用。（法律适用）
? 2、法院依冲突规范适用外国法时，违反国际社会公共秩序，可排除适用。（法律适用） ? 3、法院地国某些法律具有直接适用的绝对效力，从而排除与之相抵触的外国法。（强行规范） ? 4、法院在被请求承认与执行外国判决与裁决时违反法院地国的公共秩序，则不予以承认和执行。
（程序）
二、公共秩序的标准
? （一）主观说：外国法规定的内容与法院地国的公共秩序相违背，不问适用外国法的结果； ? （二）客观说：注重适用外国法的结果
? 1、联系说：外国法规定的内容与法院地国的公共秩序相违背；个案解决是否与法院地国有实质联
系。
? 2、结果说：外国法适用的结果与法院地国的公共秩序相违背。（多数国家采纳）
三、公共秩序的起源 1、13~14世纪意大利的法则区别说中的“人法”，提出了“令人厌恶的法则”不具有域外效力。
? 2、17世纪“胡伯三原则”。每一个国家的法律只在其本国领域内实施，根据礼让其他国家可以让它
在自己国家境内保持效力，只要这样做不至损害自己国家的主权权力及臣民的利益。
? 3、1804年法国民法典首先以法律形式规定公共秩序制度。“个人不得以特别约定违反有关公共秩序
和善良风俗的法律。”
四、公共秩序的立法模式
? 1、间接限制外国法适用的立法模式；
《法国民法典》第3条：有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强制力。
? 2、直接限制外国法适用的立法模式；
? 我国《民法通则》第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和
国的社会公共利益。
? 3、合并限制外国法适用的立法模式。
五、各国关于公共秩序的理论与实践
? （一）理论：
? 1、萨维尼——外国法适用“限制例外说” ? “本座” 外国法
? 法院地法律：（1）是强制性法律必须适用，从而可排除外国法（例外说）；（2）是非强制性的为个
人制定，即可让位于外国法。
? 2、孟西尼——外国法适用“限制原则说” ? 法律选择的基础：国籍、当事人、主权。
? 国籍国法为外国法时，借助公共秩序可排除其效力。 ? 国私三原则：国籍、意思自治、公共秩序。
五、各国关于公共秩序的理论与实践
? （二）实践：
? 1、英美国家一般在合同案件和身份案件援用公共秩序排除外国法的适用； ? 2、苏联和东欧国家承认公共秩序制度的必要性，但应当限制它的运用；
? 3、我国学者认为公共秩序由各国根据其不同时期的政策和利益来解释，在什么场合下适用，由法
院根据本国的公共利益和具体案情来决定；该制度不能滥用。
六、运用公共秩序保留制度的几个问题
? （一）排除外国法的适用，是仅仅因为该外国法的内容与本国的公共秩序相抵触，还是因为该外国
法的适用在效果上（结果说）有违本国的公共秩序。（普遍认为是后者）
? （二）依据条约规定的冲突规范应该适用外国法时，可否以公共秩序保留排除该外国法的适用。（条
约中有公共秩序保留条款的规定，无规定，一般认为默示认可排除适用）
六、运用公共秩序保留制度的几个问题
? （三）以公共秩序保留排除了本应适用的外国法以后，是否只能用法院地法作为代替。（应该有所
排除外国法的适用。（婚龄）
限制，可适用外国法中其他规定；类推适用外国法的近似规定；或者适用外国法的一般法理；排除适用后可拒绝审判。）
? （四）国际私法上的公共秩序不等同于国内民法上的公共秩序。不能用处理国内关系的强行法事项? （五）不能用公共秩序保留制度否认外国的主权行为。（国有化法令的域外效力）
六、运用公共秩序保留制度的几个问题
? （六）法律规避制度的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分 ？ ? 法律规避是一个独立的问题。
? （1）起因不同：个人欺诈；触犯公共秩序 ? （2）主体不同：个人；司法机关
? （3）保护对象不同：内外国法；内国法
? （4）后果不同：
? （5）接受程度与范围不同：
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七、我国公共秩序保留制度的规定
（一）对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上以有较完备的规定。
1、 1987年民法通则第150条第一次在我国冲突法中规定了公共秩序保留制度；“依本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”我国公共秩序保留排除的对象既包括外国法也包括国际惯例，是我国的独创。 2、1991 年民事诉讼法第268条(2007年修订为266条) 3、1993年海商法第276条，1996年航空法第190条。 不足：
1、立法中对“何谓公共秩序”措辞过于简单；
2、立法上对适用公共秩序所采取的标准不一致（结果说、客观说）； 3、适用条件不够严格没有采用“明显违反”等措辞；
4、没有规定排除外国法适用后应如何适用法律。
Case
1989年海南省木材公司（买方）诉新加坡泰坦船务私人有限公司（运输方）、
新加坡达斌私人有限公司（卖方）提单欺诈损害赔偿纠纷案——排除《跟单信用证统一惯例》（UCP500）的适用
木材买卖合同，约定信用证付款案
信用证付款流程图#
? 海南木材公司 新加坡达斌公司 ? （买方） 泰坦船务 （卖方）
? 公司
? 中国银行海口分行 中行新加坡支行 ? （开证行） （通知行）
? [案情]海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，通知海南公司（买方）付款赎单。买方通过调
? [国际惯例]《跟单信用证统一惯例》信用证独立原则#
? [法院判决]《跟单信用证统一惯例》的适用与我国社会公共利益（“诚实信用、欺诈使一切归于无
查发现卖方根本没有装货上船，其所提供的单据全部伪造。因此拒绝付款赎单，并向广州海事法院
起诉，申请冻结信用证项下的货款，要求两被告承担赔偿责任。
效原则”）相悖，根据《民通》第150条排除国际惯例的适用。判决不予支付信用证项下的款项，被告赔偿100余万。
我国司法解释关于信用证欺诈例外原则
（止付条件）适用的规定
? 1、银行尚未对卖方提交的单据付款或承兑 ? 2、有确凿证据证明卖方欺诈 ? 3、支付申请人向法院提供担保
七、我国公共秩序保留制度的规定
? （二）最高院2007年合同司法解释：
? 第七条 适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。
★新法：
? 第5条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
? 取消了运用公共秩序保留制度排除国际惯例适用的规定。
本章重点与考点
? 1、定义解释：识别、反致、转致、间接反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。 ? 2、公共秩序保留与法律规避的异同。 ? 3、外国法内容查明的途径。
? 4、综述排除外国法适用的几种制度。
冲突法总论基本知识示意图
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差异：反致 识别 连结点
动态：法律规避 动产继承 适用被继承人死亡时住所地法。
范围 系属 系属公式 （常见七种）