发布时间 : 星期一 文章刑法的为学之道（陈兴良）更新完毕开始阅读
法理研究还可以为两种，一种是规范的研究，另一种是超规范的研究。规范刑法学，是以法条为本位的，主要研究法条内容，通过法条内容来揭示法理。注释法学，也就是规范刑法学的研究在我国一直名声不佳。但实际上，注释法学在一国法学中是应该占有主导性地位的，尤其是作为应用学科的刑法学，德国、日本的注释法学都是相当发达的。因为通过阐释刑法规定，使法官、检察官和律师能正确地适用刑法，这是刑法学的一个重要目的。我认为，我们现在需要给注释法学正名。这种注释法学的路径是值得充分提倡的。要做好注释法学的研究，其实并不容易。我们学习法律，首先要掌握好注释法学的知识，否则就很难深入对法学的研究，毕竟对法学的研究离不开法律规定本身。当然我认为，仅局限于对法律规定的注释是很不够的，同时还要进行超规范的研究。所谓超规范的研究就是做刑法哲学的研究，它是一种形而上的研究，其使命不是对刑法规定进行解释，而是站在刑法规范之上，对刑法规范本身进行价值评判。储槐植教授就说过研究刑法，要在刑法之中研究刑法，还要在刑法之外研究刑法、从刑法这上研究刑法。在刑法之中研究刑法，主要就是注释刑法学的研究。从刑法之上研究刑法就是刑法哲学研究，即站在刑法之上对刑法进行超规范研究。在刑法之外研究刑法，也同样是一种超规范的研究，但这主要是从社会学、伦理学的角度来对刑法进行研究的。我们不仅要从刑法之中来研究刑法，还要从刑法之上、刑法之外来研究刑法，以便站在一定高度来俯视刑法，对刑法进行一定的价值评判，探寻刑法背后的立法根基。
我认为，对刑法哲学的研究是非常重要的，它能代表一国对刑法思考的水平。这里就涉及对规范研究和超规范研究的评判问题。规范研究具有实用性，有利于我们正确理解法律，为司法机关适用法律提供理论依据。但这种研究同时又具有很大的局限性，即受到法条的制约。在规范研究中，法律不是被嘲笑的对象，而是被崇拜的对象。在这种研究中，人们必须假定法律永远是正确的，即使法律规定不对，也只能通过解释来使法律规定显得符合逻辑。这就使得这种研究缺乏批判性和反思性，你不能任意地来批评法律，因为规范刑法学实际上是一种司法刑法学。我们在进行规范法学研究时，是把自己放在法官的位置上的。正如张明楷教授所说的，法官在办案中不能因为某法律规定制定得不好就不予执行，这是不允许的。在规范刑法学的研究中，不允许随便批评法律，更不允许法官超越于立法之上。人们只能去解释法律，即人们所面临的问题是如何将规定得不好的法律解释得好。比如，张明楷教授就认为，在受贿罪中关于为他人谋取利益这一要件的规定是不好的，但你不能因为觉得这一规定不好，就认为可以不要，或者简单建议在将
来修正时将它去掉，这是没有意义的；我们只能通过解释使得这一要件变得有和没有都一样。张明楷教授指出，通过这种解释，就能使得法律规定被很好地适用。这一观点当然还是存在可商榷之处的，但法律解释实际上是在立法和司法之间架起了一座桥梁。解释的功能就象母亲给婴儿喂饭一样，只有母亲将饭嚼碎了，婴儿才能吃下去，法律规定的适用也是如此。所以说，规范刑法学的研究有自己独特的方法和语境。而相反，超规范的研究则不受法律规范的约束，它还有理论层次上的区分。我的《本体刑法学》主要是指法条的法理，它独立于法条，我基本上是根据刑法总论的体系来写的。但我在写作中，没有引用任何刑法条文，比如关于共犯的理论、关于罪数的理论等，它们本身都具有自足性，不需要依赖法条。我觉得我在《本体刑法学》中所做的这种超规范的研究，是属于比较低层次的法理研究。更高层次的则是刑法哲学的研究，它不是以法律规范作为研究对象。我过去所写的《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》，就没有涉及任何具体的刑法法理，而是把刑法作为一个整体，把刑法放在整个社会环境中去考虑它的价值基础。在这里，刑法就成为一个符号了，和具体的刑法规定没有多大的关系。超规范的研究虽然重要，但它在数量上不能起到主导地位，而只能起到画龙点睛的作用。更重要的是，它是建立在规范研究的基础之上的。我说这些理论研究有理论层次上的区分，并不意味着这种区分是优劣之分，实际上它们之间是没有优和劣、没有高级和低级之分的。相反，我认为这二者之间具有良性的互动关系，二者不能相互隔阂。一方面只有规范研究比较发达了，才可能将之上升为刑法法理研究和哲学研究。另一方面，超规范的刑法研究达到一定程度，反过来又会促进规范的研究。
当然，尽管这二者之间存在密切的关系，但它们的基本立场是不一样的，必须将进行区分。规范研究是一种司法研究学，而超规范的研究则是一种立法研究学。这两种研究的使命是不一样的，规范研究主要是通过注释法律规定来为司法服务的，超规范的研究则通过阐述法理来为正确的立法提供理论依据。我认为一种成熟的刑法学，要区分这两种立场，即在做基本理论研究时，我们必须搞清楚自己是在从事什么研究，不能将立场和语境弄混，造成理论的混乱，在过去的刑法学研究中，我们经常能看到这种语境的混乱。有些刑法专业的文章为证明自己的观点正确，就会引用某个法律条文，说为什么我的观点是正确的呢？因为法律是这样规定的。然后，在同一篇文章里，他又去批评某一法律规定，说这个法律规定是不对的。因为它不符合我的理论观点，这就使得法律规定和文章观点之间的关系具有很大的随意性。如果站在超规范的立场上，你怎么能用法律规定证明你的观点是正确的呢？而如果站在规范的立场上，你又怎么能随意地
用你的观点去批评法律规定？在我看来，这种文章就没有什么意义，它缺乏应有规范性，法律规定的正确与否往往随个人的观点而转移。
作为一个学者，我认为对法律的超规范研究很重要。我曾经写过一篇文章叫“法学家的使命”，当时我可能还不自觉地对规范刑法学的研究有一种轻视的态度。我总觉得，在规范研究中，先验地假定法律规定正确，受制于既有的法条，学者的主观能动性似乎就没有很好的反映出来，而是受制于立法和司法解释，有戴着镣铐跳舞的感觉。这就使得学者总是跟在立法、司法后面疲于奔命，一旦立法和司法修改了，理论也只能随之修改。所以人们总是要去打探立法、司法的新动向。学者在立法者和司法者面前显得卑恭屈膝，这是一种很可悲的形象。自然，这可能只是我个人的看法。在我看来，在规范研究中，学者简直就没有自己的地位。因为我们对法律条文或司法解释的理解肯定不如立法者或司法者，于是我们就不得不去追问他们的想法，按照这种想法来论证自己的理论。学者要想真正自立，只有投身于超规范的研究。因为超规范的研究不受法条的制约，这种道理是自足的，且其自足性不需要借助于立法和司法来证明。所谓自足性就是研究成果不以立法或司法的采纳为衡量标准，反之以提供对律规范的反思和价值评判为标准。过去，人们往往以某一观点被立法或司法机关采纳而津津乐道，甚至以此作为自己研究成功的标志。在这种评判标准下，这种学术研究就不具有自足性。这种研究上的自足性可以使我们获得独立于立场法者和司法者的超然立场，不是理论研究跟着立法和司法跑，而是理论研究引导和指导立法和司法实践。我觉得，这方面的研究反映了作为知识分子的学者的立场。过去我们往往将法学家视为保守分子，甚至将其和官方划到一起去，而不是划到知识分子里。这里就有一个法学家如何担当知识分子的使命问题，这种使命要求我们进行超规范的研究，只有在超规范的研究中，法学家才真正成为知识分子。当然，就个人兴趣而言，不同的人可能会有所偏重，但偏重不是偏废。一个人的精力、时间当然有限，可能会在某一方面投入精力，但这并不意味着要忽视甚至轻视某一方面，这一点非常重要。一个好的法学家应该既能在规范研究方面做出较大的贡献，也能在超规范的研究中做出很大成就。目前就我国的研究现状来说，我觉得两方面的研究都不够。过去，我们觉得规范研究太多而超规范研究太少，因而在过去十几年中，我们对超规范的研究投入了很大精力。在如今看来，对于规范刑法学的研究还是很不够。所以，加强规范刑法学的研究是完全必要的。
法条和法理的关系十分密切，我们要正确处理好法条和法理的关系，这对我们学好刑法很重要。
二、总则和分则的关系
总则和分则的关系实际上也就是一般和特殊在关系。刑法在几千之前就有了，但刑事立法则经历了一个漫长的从个别到一般的过程。立法的演变和人们的认识水平提高有很大关系。立法对于客观事物的概括，比如刑法中的罪名的规定，就有一个从个别到一般的发展过程。在古代刑法中罪名是很琐碎、很具体、很个别的，偷一头猪是一个罪名，偷五头羊是一个罪名，甚至摘几片桑叶又是另外一个罪名。这和当时人们的认识能力低下是有关系的，当时人们的抽象概括能力很低。后来随着人们认识能力的提高，就出现了一些抽象的罪名，比如中国在唐律中，就出现盗的概念，“取非其物谓之盗”，盗又可分为窃盗和强盗，又如六赃之罪的规定等等。抽象罪名的出现和人们的认识水平的提高有很大关系。英国法学家梅因发现，越古老的法律中刑法规范就越多，而民法规范是到社会进一步发展后才出现的。对此，他给出的理由是当时的社会暴力行为比较多，所以规定犯罪的规范也较多，我以为这种理由是无法成立的，刑法规范多是和当时人们的认识能力低下、因而其概括能力也相应较低有关系的。现在一个盗窃罪，在古代可能就需要几千、几百个罪名，罪名多而且烦琐。所以古代刑法中罪名多并不一定反映当时的犯罪多，而只能反映当时立法者的抽象概括能力比较低。只是随着人们的认识能力和逻辑能力不断提高，立法才逐渐得到发展。和西方比较而言，我们的立法水平就要远远落后了。应该说，立法水平和一个民族的哲学思维有很大关系。中国的哲学思维和古希腊、古罗马的哲学思维相差很多。罗马法中对客观事物进行概括的那种想象力，我们简直无法想象。贺卫方教授曾讲过，看到罗马法中的民法用语，我们不能不惊叹于他们丰富的想象力和抽象概括能力。逻辑和法学是有着非常密切的联系，故而中国古代有刑名之学，所谓刑就是刑法学，名就是逻辑学。胡适写过一本《先秦名学史》，其中一节就是讲法治治逻辑的。法治确实有很多逻辑问题在里面，一国法治的发达和逻辑学、哲学等的发达程度往往有很大关系。中国的立法到了唐代已经比较发达，唐律主要是一个刑律，第一编是名例律，后十一编是对具体犯罪的规定。名例律中有刑法的一般规定，和现在的刑法总则有一定的相似性，但还没有达到现代刑法总则的要求。事实上，总则和分则分立的体例是从1810年《法国刑法典》开始的，它为刑法理论的发展提供了发展的基础。总则的理论对分则起到指导作用，没