发布时间 : 星期日 文章信托在MBO中的应用更新完毕开始阅读
合搞MBO，可见目前MBO 在我国还存在一定的政策风险和法律障碍。在这种背景下，有人想到了利用信托方式来规避政策和法律障碍。实质上，信托从一开始介入MBO起就存在陷阱，即使对非资金推动型的MBO 业务也是如此。因此，信托公司在操作MBO 业务时，应该遵照国家的有关规定，在合法合规的基础上进行，而绝不能成为某些人侵吞国有资产的通道。
（二）信托能否解MBO 困境？
目前，MBO 在收购主体、股权定价、资金筹集等方面招致众多议论。信托能否破解这些问题，下面一一加以分析：
1．收购主体问题。
如果通过壳公司，即设立SPC 的方式来进行MBO，则存在以下问题：（1）关于对外投资不得超过公司净资产50％的规定；（2）双重纳税问题，即通过设立SPC 收购，如果股权变现，则SPC 应缴纳公司所得税，而分配给个人股东时，个人应缴纳个人所得税，个人所得税最高可以达到45％，将会大大降低收益。信托公司作为一个天然的SPC，管理层与信托公司签订信托合同，信托公司以资金的名义进行信托收购，可以有效解决收购主体问题，从而破解上述两个难题。
2．收购价格问题。
收购定价成为MBO 的焦点问题，所有案例几乎都显示国有股定价过低，而所有人都以对企业的贡献来辩解，尽管这一理由并不合法。在我国特有的分裂股权机制下，又以权利主体长期缺位的国有股减持为背景，MBO 既缺乏透明的市场又缺少对称的信息，难免会出现目前
这种低价转让的情况。有关国有股管理的法规仅规定了国有股转让时每股净资产成为基本定价，而且价格确定的各种
因素甚至评估都或多或少带有某些人为的迹象。由于管理层在长期的经营过程中，极易在企业中形成“内部人控制”的局面，他们对企业真实价值的了解比资本所有者更准确，因而在商议MBO 收购价格时，国有股权代表与管理层在谈判地位上是不相称的，这也是MBO 定价偏低的根本原因。信托公司作为中介机构，对企业的真实情况的了解同样不如管理层，因而，信托也很难解决MBO 收购价格问题。这一难题的破解，只能等待与之相关的法律的出台和完善。目前，这方面的法规有：（1）财政部《企业国有资本与财务管理暂行办法》第40 条企业规定：“凡有以下行为之一的，主管财政机关根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，可以责令限期纠正、追回损失或者没收非法所得、通报批评。”这些行为包括：企业不按规定评估或在评估中故意压低评估值；违反规定将财产低价出售或无偿处臵给其他单位或个人；违反规定将资产低价折股或者无偿量化给个人；未经批准擅自实行产权激励制度或违反规定发放薪酬侵蚀国有资产权益；国有股持股单位、中方出资者或合作者及其委派的股权代表与他人串通，损害国有资本权益或者对损害国有资本权益的行为不反对、不制止；违反规定，隐瞒、截留国有资本收益，或者拖延应缴国有资本收益超过180 天的。（2）《公司法》第213 条规定：“将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
3．资金筹集问题。
由于MBO 需要巨额的收购资金，其数额之大一般都是远远超过管理层的现金支付能力，因此MBO 需要金融支持。但我国目前这方面的融资渠道并不畅通，《贷款通则》第20 条规定“不得用贷款从事股本权益性投资”，而且银行贷款需要抵押，现在的法规不允许以收购标的资产作为抵押。证券公司和保险公司等非金融机构又不允许介入这种融资业务。信托公司是否能解决这一难题呢？我个人认为值得商榷，目前信托公司通行的做法是通过集合资金信托募集资金，然后将资金以贷款的方式给管理层。这种信托资金是否受《贷款通则》的约束，尚没有定论。因为从严格意义上讲，信托贷款是委托贷款。既然管理层从信托投资公司获得的是委托贷款，则依然是从金融机构获得的贷款。根据《贷款通则》的规定，从金融机构获得的贷款，借款人是不能用于股本权益性投资的。看来用信托投资公司融资进行MBO，在资金的投向的法律限制这一点上并没有真正地取得突破。因而，信托公司利用信托方式对MBO 提供融资支持，仍旧存在一定的法律风险。
（三）信托参与MBO 应注意的几个问题
为规避参与MBO 项目的风险，保证MBO 的合法、合规，信托公司在拓展MBO 信托业务时，应注意以下几个问题：
1．资金来源的合法性。
由于MBO 需要的资金量相对较大，自有资金部分也占很大比例。为确保MBO 操作的合法性，必须确保自有资金来源的合法。因自有资
金过多很可能存在巨额资产来源不明的问题，故应当准备足够的证据证明来源和占有的合法性。因此，信托公司在参与MBO 项目，应该对委托人的资金来源作尽职调查。近期银监会颁布的《关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》第四条也规定，“信托投资公司办理集合资金信托业务时，应当就委托人的资产状况（或个人收入）、收入稳定状况、投资经验、对金融风险的熟悉程度、风险承受能力、对信托制度和相关法规的了解程度进行尽职调查，并将有关材料妥善保管，以备监管部门检查”。
2．目标公司的选择。
并不是所有企业都适合MBO，实施管理层收购的目标公司应具备以下条件：（1）稳定的现金流量。公司的现金流量稳定性较其现金流量数额大小对MBO 更有意义，更有吸引力。（2）具有良好的资本结构。如果公司收购前的资产负债率较低，尤其是负债相对于可抵押资产的比率较底，则管理层可获得较大的借贷空间。（3）具有较大的成本降低空间。在实施MBO 后，管理层不得不承担新的负债压力。如果可以较容易地降低成本，那么其偿债压力就可得到一定程度的缓解，降低成本的可能办法包括：降低原料采购成本、清理闲臵设备、减少资本性支出、控制营运杂费、行政裁员、停息挂帐和财政补贴等。（4）具有较高的市场占有率。公司市场占有率较高意味着其整体竞争力和盈利性较强，收购后仍会保持稳定充足的利润来源。（5）具有一定规模的股东权益，其实际价值应超过帐面价值。公司拥有一定规模的股东权益，不仅可以为管理层提供贷款担保，而且还可以进行
一定权益投资以缓解管理层的风险。这些条件对需要信托资金支持的MBO，其重要性不言而喻。对不要资金支持的MBO，由于信托公司是名义股东，目标公司经营业绩的好坏也直接关系到信托公司的品牌和声誉，因而这些条件也十分重要。
3．严密的风险防范措施。
如上所述，信托方式为MBO 提供资金支持目前还存在争议，因此，信托公司尽量不要充当MBO 的融资工具。若必须提供资金支持，则应有严密的风险防范措施：（1）借贷资金在MBO 收购资金中所占的比例不宜太大，以保证管理层能用分红收入按时还本付息；（2）必须有抵押和担保措施，以保证信托资证信托资金的安全性。
4．股权管理的尽职性。
目前的MBO 信托中，一般的做法是信托公司将持有的名义股权通过委托的方式又给管理层管理，充当所谓的“战略投资者”，这种方式存在较大的隐患。信托公司应该保留对目标公司一定的管理和监督职能，如委派董事和监事，对一些大是大非的问题，应该保留一定的否决权。